上诉人曹X富。
被上诉人敖Z海。
被上诉人吕X禄。
原审第三人余X礼。
原审第三人XX县城镇建设开发公司。
上诉人曹X富与被上诉人敖Z海、吕X禄、原审第三人余X礼、XX县城镇建设开发公司因雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服XX县人民法院(2008)光民初字第XXX号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人曹X富及其委托代理人，被上诉人敖Z海的委托代理人，原审第三人余X礼的委托代理人到庭参加了诉讼。被上诉人吕X禄、原审第三人XX县城镇建设开发公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年12月25日，XX县城镇建设开发公司与吕X禄签订“建筑施工合同”，将XX县城弦山北路“丰源商厦”商居两用楼的2以包工不包料的方式包给吕X禄承建。余X礼代表公司与吕X禄分别在合同上签字。后吕X禄又将2的粉刷工程分包给曹X富施工，敖Z海经别人介绍为曹X富做小工，每天工资35元，进入工地后，XX县建设市政工程有限公司作为投保人，敖Z海作为被保险人，在中国人寿保险股份有限公司XX县分公司投保了“附加意外伤害医疗费用保险”。
2007年8月1日上午，敖Z海在工地上用翻斗车拉8包石灰，下坡时翻车，将敖Z海砸伤。曹X富得知后即将敖Z海送至城关二院检查治疗，并支付300元检查费，因伤势严重，当天又转入XX县人民医院。曹X富又垫付了5000元医疗费。经X光检查诊断敖Z海的伤情为：左股骨粗隆间骨折。该院于同年8月3日为敖Z海行切开复位内固定术，8月20日出院，医院建议一年后取内固定。敖Z海在医院花医疗费10994.54元。2007年12月7日，XX县司法局城关法律服务所委托信阳紫弦法医临床鉴定所对敖Z海的伤残等级进行鉴定，信紫弦司鉴所(2007)临鉴字第138号鉴定书鉴定结论：敖Z海的伤残等级属九级。鉴定费450元。因治疗检查、复查等敖Z海支付交通费合计300元，诉讼期间人寿保险公司赔付被保险人敖Z海5000元。原审认为，敖Z海受雇于曹X富，且受伤是在履行受雇工作时发生的，其本人没有过错，雇主曹X富应当承担全部赔偿责任。XX城建公司将丰源商厦2发包给吕X禄建筑，吕X禄又将该楼的粉刷工程分包给曹X富施工，而吕X禄、曹X富均无相应资质和安全生产条件，因此，XX城建公司、吕X禄应当对敖Z海受伤造成的损害与雇主曹X富共同承担连带赔偿责任。第三人余X礼代表XX城建公司与吕X禄签订合同的行为，不属个人行为，余X礼要求驳回敖Z海对其请求的理由，本院予以采纳。
对敖Z海因身体伤害受到的损失，认定如下：医疗费10994.54元、误工费4375元[125天(受伤至定残前一日×35元/天)]、护理费2500元(125天×20元/天)、交通费300元、住院伙食补助费100元(20天×5元/天)、营养费200元(住院20天×10元/天)、残疾赔偿金13044.12元[上年度农村人均纯收入3261.03元×20年×20%(伤残九级)]、鉴定费450元，上述各项共计31513.66元。对敖Z海主张的后续治疗费3000元的请求，因其要二次手术取内固定，手术后需要康复、护理，该请求符合法律规定，应予以支持。由于敖Z海的伤残，对其本人和家人已构成精神伤害，曹X富应酌情给予敖Z海精神损害抚慰金8000元。
上述各项赔偿合计42513.66元。扣除曹X富已垫付的5000元，还应赔偿37513.66元。对敖Z海从人寿保险公司领取的5000元保险费，因投保人不是曹X富，应归敖Z海个人所有。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第七项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十一条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：
一、被告曹X富一次性赔偿原告敖Z海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计人民币37513.66元，并应于本判决生效后五日内付齐。
二、被告吕X禄与被告曹X富承担连带赔偿责任。
三、第三人XX县城镇建设开发公司与被告曹X富承担连带赔偿责任。
四、驳回原告敖Z海对第三人余X礼的诉讼请求。
曹X富不服原审判决，向本院提起上诉称：
1、一审判决认定事实不清，被上诉人敖Z海使用工地提供的推车运料，推车翻倒将其砸伤，是因敖Z海的过错，还是由推车的原因造成，事实未查清。
2、一审漏列XX县建设市政工程有限公司为共同诉讼人。因吕X禄挂靠该公司，故该公司应为共同诉讼人。
3、如果被上诉人敖Z海以工伤为由诉讼，应先经劳动仲裁机关仲裁，法院不能直接管理。
4、敖Z海如果以人身损害赔偿为由起诉，则应依过错大小分担责任。
5、一审判决敖Z海的部分损失缺乏法律依据。请求撤销原判，依法裁决。
被上诉人敖Z海答辩称：在为工地施工过程中，因大车卸石灰遮住视线导致车翻砸伤。本身并无过错，由上诉人赔偿各项费用是有法律依据的。本案系劳务关系而非劳动关系，不应限定先劳动仲裁。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕X禄未答辩。
原审第三人余X礼答辩称：敖Z海将余X礼列为第三人本身就是主体错误。余X礼代表XX城建公司与吕X禄签订合同的行为，不属个人行为，而是职务行为，原审判决XX县城建开发公司与曹X富承担连带赔偿责任，余X礼不承担责任是正确的。请求二审依法维持原判。
第三人XX县城镇建设开发公司未答辩。
本院审理查明事实与原审认定事实一致。
本
