【案情简介】 2005年9月10日闫某与大山集团建筑工程有限公司签订《工程劳务分包合同》，被告将军械工程学院2#、3#、4#、5#住宅楼室内给排水、暖气、凝结水打眼、消防预留、室外雨水管安装包给闫某施工。合同约定，合同项目全部完成并达到约定要求后支付至95%，留总价的5%作为质保金，质保期为一年，质保期满，质保金一次性付清。合同签订后，闫某按合同约定履行了合同约定的义务，于2009年3月完成了施工项目的全部内容。依据《合同》约定，该工程最后决算款为3086660元。被告已支付680000元，尚欠工程款2406660元。
闫某多次要求大山公司支付上述工程欠款，无果。2011年3月3日闫某将大山公司诉至法院，请求支付劳务费。
法院开庭审理后，追加与闫某签订劳务分包合同的项目经理耿某作为被告参与诉讼。并最终认定，因被告耿某与大山公司系建筑工程劳务分包关系，耿某又违法分包给闫某，耿某与大山公司，耿某与闫某之间的分包协议无效，判决耿某给付闫某劳务费2215100元。
【律师观点】本案中项目经理耿某代表公司与闫某签订劳务分包协议的行为并没有被法院认可，其主要依据为大山公司与耿某已经结算，且耿某也承认进行了结算，并已经将本案所涉及劳务费全部领取。故法院判决耿某向闫某支付劳务费。
事实上，这是一个值得警惕一种公司变相将大额劳务费凭空转移给一个毫无履行能力的个人的典型案例，并且据我了解，此类案例及操作方法在建筑工程领域不在少数。其行为严重影响了社会的稳定，更恶劣地是严重侵犯了作为社会底层农民工兄弟的根本利益。在建筑工程用工制度上，由项目经理个人与农民工（班组）签订劳务协议，但实际上给付工资或劳务费的主体还是公司，只不过是在拖欠劳务费农民工起诉时，则变成了项目经理与农民工之间的劳务关系，而本应作为被告支付劳务费的公司却上演了金蝉脱壳，最后农民工要钱无门，从而产生不稳定因素。
本律师认为，项目经理与农民工签订劳务合同的行为应视为其职务行为，项目经理与公司之间完全是劳动关系，至于对该项目约定的利润提成等情况应视为一种工资发放制度的延伸，不管其形式如何变化，其工资的本质是不变的。（详细见代理词、上诉状）
民事上诉状
上诉人：闫爱朝，男，汉族，1970年7月1日出生，住石家庄市北豆村 电话：13*****61
被上诉人：河北大山实业集团建筑工程有限公司
被上诉人：耿某，男，汉族，1969年2月3日出生，住河北省邯郸市大名县 **村，系河北大山实业集团建筑工程有限公司职工
上诉人因不服石家庄*区人民法院（2011）石高民二初字第00109号判决书，特提出上诉。
上诉请求
1、依法撤销石家庄*区人民法院（2011）石高民二初字第00109号判决书，判决被上诉人河北大山实业集团建筑工程有限公司支付上诉人劳务费。
2、依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
（一）一审法院认定事实错误。
一、一审法院认定：“闫爱朝未与被告河北大山实业建筑工程有限公司签订过协议，故原告闫爱朝与被告河北大山实业建筑工程有限公司之间不存在直接的法律关系”属于认定事实错误。
首先，耿某作为军械学院项目的项目经理代表大山公司与闫爱朝签订《工程劳务分包合同》的行为系职务行为。并且耿某在第一次开庭时明确表示其作为该项目的负责人所签订合同的行为系职务行为。
其次，闫爱朝所持有的工程洽商记录上明确加盖有河北大山实业集团建筑工程有限公司预算处的公章和后期该项目负责人的签字，同样可以证实闫爱朝与大山公司之间存在合法劳务合同关系。
再次，大山公司也以支付劳务费的方式对所签订的合同予以承认，并实际履行，曾向闫爱朝支付了部分劳务费，其中两次是由大山的财务人员许蓝芳到施工工地发放，最后两次是大山公司以转账支票的形式向闫爱朝支付，上述劳务费共计68000元（上述事实由证据四正定县农村信用合作联社留村信用社转账支票两张共计39000元予以证实）。
综上，上诉人认为闫爱朝与大山公司存在合法的劳务关系。
二、一审法院无视上诉人提交的能证明大山公司仍欠闫爱朝劳务费的证据，错误认定被告耿某与大山公司已结清了军械学院2号、3号、4号、5号楼的工程款。
上诉人所提交的证据（新华区劳动保障监察大队调查询问笔录）证明大山公司承认拖欠闫爱朝人工费未付。
1、大山公司提交的《军械学院工程内部人工费结算书》，欲证明该项目已经结算完毕，但事实上根本不是如此。2010年8月30日，新华区劳动保障监察大队曾对大山公司生产管理部经理王会中进行询问并做了调查询问笔录，笔录第二页劳动保障监察员问：“你们单位耿某项目经理签字拖欠闫爱朝、张满朝等25人的工资，为什么没有发？”王会中回答：“公司和耿某的帐没有对清，所以没有付”。由此可见，大山公司截止到2010年8月30日连帐都没有对清，又怎么会在2009年出具的人工费结算书呢？
2、同时，笔录第三页劳动保障监察员问：“张满朝等17名工人投诉你们单位拖欠他们工资133658.80元，你们单位什么时候发？”王会中回答：“找领导签字后发”，上述更能说明大山公司截止目前不光是拖欠闫爱朝一人的人工费，还有笔录上所提到的张满朝等人的人工费，又何来其人工费已经结清的结算书呢？？。
由此可见，显然大山公司所提交的《军械学院工程内部人工费结算书》系伪造，否则已经结算清楚，怎么还会承认拖欠闫爱朝、张满朝等人的人工费呢？
3、2011年1月26日，新华区劳动保障监察大队曾对耿某进行询问并做了调查询问笔录，笔录第一页耿某说：“我是80年到河北大山实业工程有限公司工作的，在该单位一直工作20几年了……”问：“军械学院宿舍楼施工工地你是该工地项目经理吗”耿某答：“是我”问：“你们单位拖欠闫爱朝他们多少钱” 耿某答：“还欠他们6万元”，以上可以证实耿某作为该公司的工作人员，承认大山公司还拖欠闫爱朝劳务费。
一审法院对上述证据视而不见，认定事实错误。
三、一审法院对耿某的不利于大山公司的事实一概不予认定。
1、耿某在第一次开庭时对大山公司出具的军械学院工程内部人工费结算书明确予以否认，并声称该结算书上的签名是公司强制他签的字，并且自己本人也没有收到大山公司该项目一分钱的劳务费用。
2、耿某称该项目后期并未在该工地，即按照大山公司的说法耿某并未履行完毕与其所签订的劳务承包协议，那么既然没有履行完承包义务，大山公司又怎么会和耿某结清劳务费呢。这显然互相矛盾，大山公司也不会傻到干不完活就支付全部费用的地步。
因此，上诉人有理由相信大山公司完全是为了逃避其应当承担的支付劳务费的义务，而将一个毫无支付能力的员工推了出来，其恶意欠薪的意图已经十分明显。
四、一审法院对本案的基本事实认定不清，在大山公司的主张与其所出示的证据互相矛盾的情况下，刻意回避大山公司拖欠原告闫爱朝的劳务费的事实。
首先，大山公司不承认与闫爱朝之间存在合同关系，却又出示与第三方石家庄宏强劳务分包有限公司、石家庄市盛世阳光地暖工程有限公司、王建彬签订的军械学院暖气施工维修合同，用于证实其曾对闫爱朝施工的暖气部分进行维修，从而要求扣减闫爱朝的劳务费用。
同时，还主动提出帮工人彭瑞国的帮工劳务费也从闫爱朝劳务费中扣除，由大山公司支付。既然大山公司与闫爱朝之间不存在合同关系，那么大山公司又怎能要求从闫爱朝劳务费中予以扣减。
而一审法院却对上述能证明闫爱朝与大山公司存在劳务关系的事实和证据视而不见，并且在一审判决中只字未提，应属于认定事实不清。
（二）一审法院依被告申请追加耿某为被告违反法律规定。
根据《民事诉讼法》规定必须是必要的共同诉讼遗漏的被告，法院可以追加，除此之外被告无权申请追加，法院也无权追加。也就是说追加被告必须符合必要共同诉讼中被告的条件。本案中耿某根本不符合必要共同诉讼被告的条件。因此，一审法院追加被告违反法律规定。
综上所述，请求法院依法撤销一审判决，改判大山公司支付拖欠上诉人的劳务费。
此致
河北省石家庄市中级人民法院
上诉人：闫某
2011年7 月1日
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