“工作996，生病ICU”。最近“996”工作制的话题异常火热。施行996的有新兴互联网企业，也不乏世界500强大企业。最近两天，马云与刘强东在不同场合，以不同形式参与996讨论，并表达了对996的理解和赞成。如此至下而上都在热议的职场话题，此前从未出现过。
这场 996 大争论中，契约的自愿、员工的休息权、奋斗的精神，这些话语此起彼伏，各自成理。如何在这些诉求之间取得平衡？上海金融与法律研究院研究员刘远举在原子智库发表独家文章，指出中国法律体系中，一条“沉睡”已久的条款，实际能破解996的法律和道德困境。本文一共3500字，需阅读5分钟。
以下是刘远举文章的正文：
996工作制的两种情形
996工作制已成为中国舆论场，甚至国际IT业的热门话题。“996”工作制是指工作时间从早9点到晚9点，中午、晚上各休息1小时，每天总计工作10小时，一周上6天班，每周工作时间总计72个小时。虽然996都违法，但是“996”不能一概而论。
很多公司实行996工作制，没加班费，或者是突然宣布。比如互联网公司58同城和“有赞”，它们就单方面宣布实行“996”工作制，而且没加班费。这当然不可接受，没有太多讨论余地：首先它是违法的；其次它不公正。员工变换工作是有成本的，公司单方面实施996，员工往往处于被动、弱势的状态。
还有一些公司实行996工作制，员工有加班费，或者入职时就先说好。比如华为的奋斗者计划，就是在劳资双方合意情况下，增加工作时间，提供更高待遇。在华为内部，能进入奋斗者计划是被羡慕的对象。如何看待这种事先明确、而且有加班费的996呢？
真正引发争议的，正是后面这种情况。
996的兴起与抵制
从经济规律看，中国公司的员工整体收入并不高。收入低时，工资增加，劳动者会选择增加工作时间，以获得更多收入。具体来说，互联网公司的人愿意加班，很大程度是财富效应，创业、期权、奖金、分红，这些都激励着行业内部的从业人员加班。
从行业来看，互联网、IT行业，竞争激烈，发展迅速，公司必须全力拼搏；从具体工作性质来说，程序员面对的需求往往很急，还时常有突发事件需要解决，程序员加班，对行业来说是一种刚需。虽然在舆论面前，很多公司表示“只是动员，并非强制；并非全员；仅仅是业务忙季一段时间实行”，但毋庸讳言，这实际是一个长期的刚需。
这类刚需往往会形成文化。一个部门、一个公司，有人加班时，其他人就被迫跟随性加班。一些公司为了调动员工加班积极性，加班有加班费，食堂晚上夜宵免费，加班打车报销，诱导员工自愿加班。由此，刚需衍生出来各种不必要的加班。
一边是刚需，以及衍生出来的加班文化，一边是员工对收入的需求，所以程序员能要到高薪，但却无法抵制996，于是，996兴起。
不过互联网行业发展得快，形势也变得快。随着工资提高，收入边际效应开始递减，劳动者倾向于休闲，他们宁愿选择增加休闲而减少工作时间。在经济下行的背景下，技术红利逐渐淡化，行业爆增长趋缓，互联网创造财富神话的效应减弱，已经无法激励员工拼命。这次发起整个事件的人，正是一个年轻的程序员。显然，在大公司中，各种财富预期与他关系不大，既然如此，何必如此被带着拼命呢？
必须指出的是，目前对于996的抵制，还停留在呼吁、群体观念形成阶段，还未成为个体的普遍选择。到现在为止，所有的反对，几乎都是匿名的，舆论的，即便在有明确的法律、舆论支持的情况下，没有任何人站出来实名寻求法律途径。
身体比语言更真实。目前人们对996的态度仍处于从接受到抵制的转变过程中。换言之，这仍然符合中国当下的经济与社会现实。当然，反对996的趋势会进一步发展下去，这同样也是经济规律。
劳动法下的企业风险
根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》规定，劳动者每日工作时间应不超过8小时、平均每周工作时间应不超过40小时。
《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
但《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行‘劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度’规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。也就是说，弹性共工作制是需要审批的。然而，这一条款实际上处于沉睡状态。
据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定：
1、企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;
（2）企业中的长途运输人员，如出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员，以及因工作性质特殊需机动作业的职工;
（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工;
（4）因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救值班人员，以及值班驾驶员等。
2、以下行业的职工可以实行综合工时制:
(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;
(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的职工;
(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
不难发现，上述行业多涉及基础设施，国计民生，在所有制上多是国有企业。一般互联网企业几乎拿不到这样的审批。
互联网行业的技术与商业模式，对员工加班的需求是刚需，劳动法难以禁止。某种程度上，相关监管部门至今仍尴尬地保持沉默，正是出于这一原因。在无法执法的前提下，996蔓延为行业潜规则。
很多情况下，劳资双方往往把协议正式化，劳动合同规定“不定时工作制”，以此规避加班时长的风险。这无非自欺欺人而已。这样的协议是非法的，企业仍会面对法律的风险。
最近这一场大讨论，马云与刘强东的回应，会把相关部门推到不可回避的地步。也许，这已经到了从深层次解决问题的时候——要做到严格执法，首先需要厘清灰色地带的相关法条。
员工的道德风险行为
被现实与法律夹在中间，中国互联网、IT企业存在普遍性违法的情况。公司和员工的关系悄然失衡。员工加班，得到报酬，没有异议——随着工作进行，双方因各种因素嫌隙渐生，员工可以轻易在离职时向企业要一笔补偿，否则将向监管部门举报。
有一次，我与一位专门帮公司处理劳资纠纷的律师聊天。我说，劳资纠纷，平时员工可能被迫加班，权益被侵害；相对于公司，则处于弱势的谈判地位。因为一旦员工打定主意辞职，强弱之势，就会立刻转变，员工会变得强势。这位律师说，你怎么知道这些行业经验？其实，其间道理，只要稍微想一下就不难明白。
劳资纠纷中，公司不是人们想的那样，一直强势。当员工不愿丢掉一份工作时，公司各种要求的确很难拒绝，员工确实弱势；一旦员工已经打算辞职，又有企业违反劳动法的证据，只要一封邮件，就能招来监管部门。一般民企、外企，都无法应对这种监管压力，即便现实中能找关系摆平，也是要花钱的，甚至比直接补偿给员工的更多。
所以，面对监管部门，企业往往选择答应员工诉求。员工举报当然是合法的，但从朴素的正义观角度，“先说断、后不乱”“人而无信不知其可”，违背承诺，并不毫无瑕疵。
无论是非判断如何，现实就是如此。当灰色地带存在，员工与公司就各显神通，社交网络声讨、举报等残酷博弈。
唤醒沉睡条款 扩大“不定时工作制”
员工道德风险行为的另一面，是企业面对劳动契约的不确定性。风险最大的主要是民营企业，由此产生风险，将抑制经济活动，损害经济增长。保护劳动者权利当然重要，但法律也要兼顾中国现实，保护经济发展的目标。
因此，在自愿的情况下，为劳资双方提供更大的空间，降低劳动契约的不确定性，降低企业风险，从而促进经济发展，就使得唤醒劳动法沉睡条款成为现实所需。
唤醒沉睡条款，本质是明确契约预期。其带来的好处，任何一本经济学与管理学教科书，都会详细解释。具体来说，它会带来以下好处。
第一，这是对市场、对业态的尊重，解决企业刚需。互联网、IT行业的特性需要尊重，比如你的APP不能用，肯定希望程序员连续工作，解决问题。随着IT技术不断发展，已经成为经济运行的基础设施，有时候突发状况甚至涉及到国计民生。比如一个大型云计算中心崩溃，会带来巨大损失，甚至引发不稳定。引入不定时工作制，也是行业的必然。
从所有制角度看，公务员、国企员工加班，也在劳动法保护范围内，这些领域没有被执法的风险。一般民营企业也该有这个空间。
第二，有利于法的严肃性与执法。意大利法理学家切萨雷贝卡利亚说:“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性,而在于其不可避免性。”当下互联网企业996加班制，是长期的、显性的存在。限于互联网的业态特征，执法部门无法执法，灰色地带使法律的严肃性受到严重挑战。把不定时工作制单列出来，明确合同，发生劳务纠纷时一目了然，利于执法，法的严肃性也得到了维护。明确的法规也可以防止基层执法寻租。
更多法理支持
唤醒沉睡条例，让更多公司适用不定时工作制，也符合合同自愿原则。作为政治哲学概念的自由（freedom/liberty），指人类自我支配，不受限制、控制、强迫，凭自身意志而行动，为自身行为而负责。
订立劳动合同有多少自由程度？我想，想要一辆三十万的车，或为了房贷，为孩子上私立学校而努力工作，放弃假期，这些都不应被视为被剥削，更谈不上强迫吧。
客观讨论这个问题，需要破除弱者想象。BAT公司中，那怕一个前台接待，也是这一岗位中的优势者，可以有其他选择。至于程序员，更是有其他选择的余地。
最后，不定时工作制普及，可体现劳动合同差异化，提升劳动者的保护。合同差异化带来员工身份差异化，这可以抑制行业中的跟随性、胁迫加班。大家处于同样合同时，加班行为会扩散。如果你的是签不定时工作制度，拿更高工资，而我签的是固定工时制，我凭什么加班？一人加班，连带多人加班的情形就很难蔓延。
结语
考虑到个体在文化、技能、话语权的差别。实施不定时工作制时应该有一些限制。要使劳动行政部门有理由相信，员工有能力保证做出这个决定是自愿的、不受约束的。只要能证明他们是行业中的佼佼者，有能力保护自己，劳动法不必过多保护。保护过度反而影响个人发展，也影响到公司的竞争力。
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