最近一年，正当防卫变成了公众最熟悉的法律词汇。赵宇反杀案、唐雪反杀案、涞源反杀案，再到之前的昆山反杀案，辱母杀人案，每一起案件都激起了全社会的讨论。有许多人为正当防卫权的扩张大声疾呼，但也有不容忽视的声音认为，给正当防卫松绑，会鼓励互殴和私人复仇，认为“正当”二字仍要锱铢必较。

   现实永远比人们看到的更复杂。中国的正当防卫权现状如何，这份权利的“水位”应该上浮还是保持不变？今日话题就此推出特别策划（共三篇），给权利扩张的支持者和保留意见者一个同场竞技的舞台。昨天推出的是支持方的今日话题｜让正当防卫制度成为“活的法律”，且持久永恒，今天让“反对者”阐述自己的观点。

特约作者 | 郭墨墨

   从2016年的辱母杀人案开始，正当防卫成为一个舆论热词，再到2018年昆山反杀案，视频时代的影像冲击力、现场记录感让舆论对这一复杂司法问题的关注热情到达顶点，以至于司法机关不得不快速对社会疑问给出结论。

   包括很多法学家在内的各界人士都纷纷发表观点，主张应当为正当防卫松绑，认为现有司法实践在正当防卫的实际认定中，存在着不合理的机械和顾虑。

   司法作出了回应，无论是上述两案，还是后来媒体报道的赵宇案、退伍女兵涉正当防卫案等，各地司法机关纷纷作出了正当防卫认定。

   但是，问题真的是现实中正当防卫太少吗？从法院判决书看，是这样的。但是这种统计排除了大量根本没有进入法庭的案例——那些直接被公安机关和检察院在侦查阶段认定正当防卫的案例，以及大量以调解方式解决的轻微刑事案件、治安案件。

   是从审判实务角度看，正当防卫的难认定，确实就是常态，这符合生活的实际。快意恩仇从来是文学化的眼光，与法律检验事实的眼光，并不完全一样。

一、定论的正当防卫名案也不是完全没有争议的

   辱母杀人案以及后来的一系列案件，虽然结果回应了公众的焦虑，但仍然留下了一些疑问。

   辱母杀人案二审判决书认定成立正当防卫的同时，也认定了这样的事实，“于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室而持刀防卫，为摆脱对方围堵而捅死捅伤多人，且除杜志浩以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为。”

   学者对此评价，“似乎于欢所为不是面对正在进行的不法侵害实施防卫，而是在报复‘辱母者’而且在暴怒之下伤及无辜。”（《梁治平：“辱母”难题·中国社会转型时期的情—法关系》）

   刚刚以不起诉为结论的退役女兵涉正当防卫案中，也有法律界人士认为，就本案目前公开的信息看，存在疑问。

   死者李德胜的菜刀在双方见面前就已经被朋友夺走并扔掉了（《云南检方通报丽江反杀案：对唐雪作出不起诉决定》人民日报），唐雪被死者踢倒后即上前扭打，这种行为应属互殴。在扭打过程中，唐雪用自己携带的刀具伤到李德胜，致其死亡，这种情况下其实很难认定为“正当防卫”。应当注意此时，死者没有杀人的实质性行为，也没有杀人的条件。

   唐雪行为已触犯《刑法》第234条，应以故意伤害罪追究其刑事责任，但成立“防卫过当”，应当减轻或者免除处罚。

二、“正当防卫”名案的成立，不能忽视新闻报道和民意在其中的作用

   一个不应该忽视的现象是，在类似名案中，舆论关注起到了很大的作用。

   辱母反杀案中，“《南方周末》报道用了一个短小但颇具心理冲击力的标题：《刺死辱母者》。”这可以说，从一开始就确定了舆论场的讨论基调。

随后，媒体关注角度迅速进入了伦理范畴：

   “《辱母案：期待正义的理据》（澎湃新闻网，2017年3月25日）、《“刀刺辱母者案”：司法要给人伦留空间》(《新京报》2017年3月26日）、《“刀刺辱母案”评论上亿条，请珍惜民意对法治的“助推”》(新京报评论微信公众号，2017年3月26日）、《刺死辱母者被判无期：请给公民战胜邪恶的法律正义》（中青在线网，2017年3月27日）”。

   “当这场审判从法庭转移到社会，从职业者转移到媒体和社会公众，法律话语迅速转变成了道德话语。”（《梁治平：“辱母”难题·中国社会转型时期的情—法关系》）

   到昆山案，一条无声的监控视频传播，就已经确定了案件在公众心中的事实认定和责任划分，这是媒体传播进入视频时代的必然现象。

   而不久前的“大学生遭10人围殴反获刑3年”，如果你仔细阅读文章就知道，文章标题完全可以改成“东北籍酒吧歌手酒后斗殴致2人重伤仅判三缓四”，效果差别一望即知。

   不同的舆论报道给人的印象观感可以完全不同，这是无奈的现实，但是不要忘了法律面前人人平等。

   所以，媒体和公众的讨论当然有其社会意义，但是应当看到它的局限。不应该忽视对事实和对法律本身的关注。以朴素的观念或伦理的视角审视法律问题，能得到情绪反差，但这样的做法并不见得能接近真相。

三、法律视角与舆论焦点不一致本是常态，并不能直接得出法律眼光错了的结论

   很多人批评司法机关机械，包括一些专家也批评，“我国司法机关在正当防卫的司法认定上，存在着较多考虑死者的利益，对防卫人往往作出不利判断。”

   这反映了不同视角的不同关注点。

   舆论重情义，天然倾向支持“正当防卫者”一边。因为死者在类似防卫事件中，往往自身先有过错，这使得他们本身就是新闻故事中的反面角色，缺少同情，哪怕死者这一方为过错付出的代价是生命、甚至几条生命。

   死者因为自己的过错承受公众的批评和谴责是应该的，但不等于法律就可以不关注他的正当权益。法律判断的依据是事实和证据，伤亡结果是案件事实中最基础的部分，是不可以轻视的。这不能被认为是司法机关坐歪了屁股。“法律也是一个专门领域，自有一套概念、术语、方法和学理。”

   类似事件中，死者的过错到底是真正危及了“正当防卫者”的生命安全，还是更多的挑战了舆论的朴素正义感，这是一个问题。

四、正当防卫成立太少是有原因的

   正当防卫要成立的“大敌”，是司法机关的互殴认定。

   很多人难以理解，为什么我反击一下就是互殴了，我明明是后动手的一方。先动手后动手有的主观恶性在法律评价上有一定的差别，但不是成立正当防卫的关键。

   正当防卫的成立，要建立在对双方主观过错和实际行为的全面考察上，如果主观上有过错，正当防卫就难以成立。现实生活中，正当防卫难以认定的原因经常在于双方都有错。

   正当防卫的前提是目的和手段的正当。生活中，即使是看起来弱势的一方，看起来无过错的一方，也可能存在着非法侵害的故意，这一点容易被公众因为感情因素而忽略。

   人人都认为自己完全占理，认为自己出手绝对正义，反击的对象都是坏人，但事实并不一定是这样。

   基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。具有积极的加害意思的反击行为，也应当认定为互殴。拿着这个标准检视一下周遭生活，你就知道为什么正当防卫确实罕见。

五、警惕对好人和坏人的划分，警惕“好人打坏人活该”的教训

   不给好人撑腰，是很多人对正当防卫难认定的批评。

   谁是好人呢？好人坏人是通俗文学用心描摹的形象，司法文书就不敢这么写，因为生活是复杂的，好人坏人不会写在脸上。不能说纹身的不是好人，不能说抽烟的不是好人，不能说不务正业的不是好人。如果因为坏人的名声，就可以放任对这样的人实施所谓“正当防卫”，那不是法治社会。

   在电视剧《血色浪漫》中，1960年代末，黎援朝决定除掉作恶多端、罪行累累的小混蛋，他打算先到公安局“报案”，希望“协助”公安局捉拿小混蛋。他知道小混蛋绝不会束手就擒，打算只要一反抗，就顺理成章地干掉他，还可以说成是“正当防卫”。

   这是文学叙事，但是无疑反映了“好人打坏人，活该”的时代意识，那也是法治不健全时期，才会有的心态。这种“正当防卫”成了工具，真正的强者利用它的名义碾压弱者。

六、正当防卫松绑？不能误读，“正当”的细节仍有必要“锱铢必较”

   现代社会用一整套冰冷的程序在维护公共安全，输送正义。你看到的法律结论经常是冰冷的，甚至是难以理解的。虽然有着各种不足，但不到万不得已，尽量用法律来解决争端这套做法也是历史经验教训总结的结果。

   关于正当防卫，个案的错误，应当纠正。司法实践的认识差别，应当统一。但是还很难说，存在正当防卫制度需要松绑的需要。

   现有法律已经非常明确的肯定了公民用于反击、自卫，甚至无限反击犯罪的暴力的合法性。但是这种暴力在任何环境下都会面临严格的限制。这种限制一定会在细节上锱铢必较。正当防卫的前提始终是正当二字，要考察是否正当，还得回到法律视野。

   一些媒体面对指导案例，纷纷以“大胆反击”为标题来加以报道，其实不应该忘了这些案例中，本身就都有着非常具体的场景限定。日常生活是复杂的，不要指望另一个场合的个案能轻易与之完全吻合。

   正当防卫的松紧，事关对私人暴力的宽容，这是自然而然的结果，不能用语言来矫饰。

   很多人想象通过宽容私力救济手段的方式来保护被犯罪威胁的人，匡正社会风气，但恐怕这是一厢情愿。私人暴力失范的结果不见得是正义者占上风，多半是强横者占上风。本身更容易遭遇犯罪威胁的人，不正是生活中的弱者吗？弱者反杀那本就是小概率事件。

七、面对犯罪是逃跑还是反抗？坚决支持你逃跑

   反思正当防卫，连带着地方公安机关的“不要打架，打输住院，打赢坐牢”宣传也被批评，一些网友认为这是只让好人守法，放纵坏人，是和稀泥。

   快意恩仇是人性天然的主张，但美好的故事大多只见于文学作品。了解一些面对犯罪的经验，这也能帮助人们理解正当防卫。

   “不要打架，打输住院，打赢坐牢”这句话，不是要求你在遭遇犯罪时不实施正当防卫。这里说的不要打架，是告诫人们不要在遭遇某种纠纷时，控制不住火气而陷入肢体冲突，这种肢体冲突显然具有互相伤害的性质，根本认定不了正当防卫。

   大部分人误以为自己需要出手防卫的场合，其实是民间纠纷场合。个人的所谓反击，错误用在了普通纠纷中，只会激化矛盾，导致场面不可收拾。这是大部分案件的现实，也是生活的常态。

   防止陷入无意义的肢体冲突，比琢磨如何防卫更有意义。增加修养能保护普通人的生活，大部分加入肢体冲突的人，根本原因不过是为了泄愤。

   对于现代人来说，避免和人动手，一方面是因为没用，另一方面是因为大多数人都不擅长。把暴力交到你手里，你确信能用好吗？

   日常的防范意识，可以让犯罪者知道自己不好对付，消除风险。遭遇真正的犯罪威胁的时候，要先有“斗智不斗力”的心态，不要寄望于战而胜之，回避危险是上策，逃跑是上选。提倡斗智不斗力，是指不要轻易把自己放在生死搏杀的位置上，绝不是否定战斗的意义，绝不是让你不反抗。应当推崇战士精神，但那是为最后的一刻准备的。

（注：本新闻来源腾讯网）

（版权声明：版权归原作者所有，若有侵权请作者持权属证明与本网联系删除。）

欢迎法律在线咨询 律师在线咨询  法律咨询电话  婚姻律师咨询