^{行为包括作为与不作为。不作为也能构成犯罪}

^{(―)作为与不作为的概念}

^{作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。例如，飞车抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物 的规定，就是作为。}

^{不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行为， 违反抚养婴儿的义务，属于不作为。}

^{在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。例如，母亲活活将婴 儿饿死。母亲是该不作为犯中的保证人。}

^{不作为犯可以分为：}

^{1.真正不作为犯}

^{这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪}

^证据罪。

^{【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。同时，因为有刑法明文规定,所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。}

^{2.不真正不作为犯}

^{这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正 不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴 儿时称为不真正不作为犯。}

^{【注意】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯 时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。所以，一项不真正 不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求,也因此不真正不作为犯的成立条件必 须明确而严格。}

     ^{(二）真正不作为犯的认定}

^{虽然真正不作为犯是刑法规定好的，但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为 犯。因此，需要判断一项罪名是不是真正不作为犯。}

^{判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行 就是不作为，该罪名就是真正不作为犯。例如，遗弃罪设立的规范是扶养义务，因此遗弃罪 是真正不作为犯。}

     ^{(三）不真正不作为犯的认定}

^{不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时,方称 为不真正不作为犯。问题是,如何判断是由不作为构成，还是由作为构成？}

^{作为的成立条件:第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。}

^{不作为的成立条件:具有作为义务却不履行。}

^{（四）作为与不作为的关系}

^1.竞合

^{这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。结论:作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。}

     ^2.结合

^{有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。例如，抗税罪，从不履行纳税义务来看是不作为，从使用暴力、胁迫方法抗拒征税来看是作为。抗税罪便是作为与不作为的结合。}

^{【提示】有人可能认为抗税罪也有纳税义务，也应属于真正不作为犯。问题是，刑法条文将暴力手段明确作为本罪的构成要件行为，就不能忽视这种行为。这种行为是本罪的必要 特征。如果没有规定这种暴力行为,那么单纯的不纳税就属于逃税罪。逃税罪与抗税罪的区别就在于有无暴力行为。}

^{3.作为、不作为与故意、过失的关系}

^{【结论】作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对 应关系，既存在作为的过失犯罪，例如，交通肇事罪,也存在不作为的故意犯罪，例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿被活活饿死。}

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