第25条第1款:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”
(―)共同犯罪中的“犯罪”概念
共同犯罪中的“犯罪”概念,应如此理解:二人具有符合客观要件的共同行为,可以视为一种暂时的共同“犯罪”;如果既符合客观要件,又符合主观要件,那就是最终的需承担刑事责任的共同犯罪。
例如,甲(15周岁)让乙(20周岁)为其入户盗窃望风。乙照办,甲盗窃既遂。甲乙在客观层次构成共同犯罪,甲是实行犯,乙是帮助犯;在主观层次,甲因年龄不够而免责(最终反过来可以说甲不构成犯罪),乙需承担刑事责任,以帮助犯论处。如果不承认甲乙在客观层次构成共同犯罪,就无法追究乙的刑事责任,因为不能只有帮助犯、没有实行犯。
例如,甲(13周岁)与乙(20周岁)共同轮奸了妇女。甲乙在客观层次构成共同犯罪;在主观层次,甲免责,乙构成强奸罪,并以轮奸论处。如果不承认甲乙在客观层次构成共同犯罪,就无法对乙以轮奸论处。
1、共同犯罪这种犯罪现象,是一种客观违法层次的特殊样态。认定二人构成共同犯罪,解决的主要问题是,在客观违法层次,二人共同制造了法益侵害事实。在制造法益侵害事实上,二人具有连带性。至于在主观责任层次,谁应受谴责,可以分别判断。即所谓“违
法是连带的,责任是个别的”。
2、违法具有连带性的基础要求:第一,一方对另一方的违法行为提供了物理上或心理上的作用(或因果性)。第二,行为人对对方的违法行为有意思联络。注意,这种意思联络不等于共同的犯罪故意,而只是一种认识或意识。
(二)共同犯罪中“共同”的标准
共同犯罪中的“共同”,要求达到什么程度,有三项指标:第一,客观行为是否相同;第二, 主观故意是否相同;第三,触犯罪名是否相同。
例如,甲隐瞒杀人意图,对乙说:“我们一起教训丙!”乙答应。二人在黑暗中共同踹丙。 丙身受重伤,抢救无效死亡。能够查明,致命的是踹到心脏的一脚,但无法查明是谁踹的这 一脚。
1.完全犯罪共同说
该说认为,成立共同罪,要求三项指标完全相同。上述案例,甲构成故意杀人罪,乙 构成故意伤害罪,三项指标完全不同,所以不构成共同犯罪。由此带来的问题是,只能对甲乙各自单独定罪。由于无法证明因果关系,就不能将死亡结果归因到甲或乙的头上。对甲只能以故意杀人罪未遂论处,对乙只能故意伤害罪论处(不构成致人死亡)。这显然是不合理的。
2.部分犯罪共同说
该说认为,成立共同犯罪,不要求三项指标完全相同,只要求一部分相同即可,也即两人客观行为部分相同,主观都是故意,故意内容部分相同,触犯罪名可以不同。就相同部分可以成立共同犯罪。上述案例,甲、乙在故意伤害的范围内存在重合(杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意),所以甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。这样就可以启动“部分实行、全部责任”的原则,也即在无法查明是谁致人死亡时,无需查明,因为即使查明是其中一人所致,另一人也要负责。结论:甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪,甲以故意杀人罪既遂论处,乙以故意伤害罪致人死亡论处。虽然部分犯罪共同说比完全犯罪共同说合理,但是无法妥当解决所有案例案例。
(三)共同行为
成立共同犯罪,要求有共同行为。
1.行为主体
自然人与自然人之间可以构成共同犯罪,单位与单位之间可以构成共同犯罪,自然人与 单位之间也可以构成共同犯罪。
(1)自然人共同犯罪,不要求自然人必须具有责任年龄(理由如上文所述)。
(2)单位犯罪是单位本身的犯罪,而不是各个成员的共同犯罪,也不是单位与其成员的共同犯罪。
2.行为属性
共同行为,既包括产生物理作用的行为,也包括产生心理作用的行为。例如,甲与乙商
议如何实施犯罪。这种共谋行为就是一种产生心理作用的行为。
3.行为分工
共同行为包括实行行为、教唆行为、帮助行为。实行行为者称为实行犯(简称正犯),教 唆行为者称为教唆犯,帮助行为者称为帮助犯。教唆犯和帮助犯合称(狭义的)共犯,与正犯相对应。教唆犯、帮助犯、实行犯合称(广义的)共犯,也即共同犯罪人。
4.行为作用
共同行为中,作用大者称为主犯,作用小者称为从犯。
5.行为方式
共同行为包括:作为 + 作为;作为 + 不作为;不作为 + 不作为。
例1,夫妻二人看到婴儿高烧不退,都不救助,导致婴儿死亡。二人构成不作为形式的共同犯罪。
例2,丈夫欲杀死养子,向其养子投毒,妻子看到后默不作声,导致养子死亡。丈夫的作为与妻子的不作为构成共同犯罪。
6.行为时间
共同行为既可以同时实施,也可以先后实施,还可以中途参与。
例如,甲、乙、丙共谋抢劫,甲事先准备刀,乙拿着刀实施抢劫,丙事后销赃。三人仍构成共同犯罪。注意:丙不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果事前无通谋,事后帮助销赃,则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(四)共同故意
按照部分犯罪共同说,共同犯罪要求有共同故意。第25条第2款:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”
意思联络是产生共同故意的基础。意思联络是一种认识因素,就是对对方的客观违法行为有无认识到。
1.相互没有意思联络
这主要是指同时犯,是指两人相互缺乏意思联络,偶尔在同一场所、同一时间实施犯罪。 同时犯因为缺乏意思联络,所以不构成共同犯罪,独立定罪。
例,甲、乙互不相识,不约而同到商场盗窃,甲偷走了手机,乙偷走了冰箱。甲、乙是同时犯,不构成共同犯罪。
2.单向有意思联络
这主要是指片面共犯,是指甲、乙参与同一犯罪,甲认识到自己和乙在共同犯罪,而乙没有认识到自己和甲在共同犯罪。三种情形:
一是片面实行,是指甲暗中和乙共同实行犯罪,而乙实行犯罪时对此并不知情。例如,
甲得知乙欲强奸妇女,便提前将妇女打晕然后退出,乙顺利强奸了妇女,但不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为,所以甲属于片面实行。
二是片面教唆,是指甲暗中教唆乙犯罪,而乙没有认识到被教唆。例如,甲偷偷将乙的妻子与丙通奸照片放在乙桌子上,同时放了一把枪,乙发现后火冒三丈,将丙打死。
三是片面帮助,是指甲暗中帮助乙实行犯罪,而乙对此并不知情。例如,甲欲杀丙,看到乙在追杀丙,便暗中设置绳索将丙绊倒,乙顺利杀了丙。
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