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保证担保的范围 保证人对债权人的权利

来源:云法律网站时间:2014-12-17 10:39:21>跟律师谈谈<

一、保证担保的范围

《担保法》第二十一条规定:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证担保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院予以强制执行的范围。

关于保证所担保的债权范围,各国法律原则上并无限制。一般说来,除了一些有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外,都是可成立保证担保的。与人身属性密切相关的特定债权虽不能成立保证,但由于这种债权发生的损害赔偿请求权,也可以成为保证担保的对象。从许多国家的民法规定以及有关判例实践上看,在保证合同设有具体的约定的情形下,保证所担保的债权与主债权的范围是一致的。有约定的,则从约定,此为确定保证之范围的基本原则。

保证担保的责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围一致。包括如下内容:

一是主债权的全部。在保证合同中,如无具体的专门约定,应认为是担保主债权全部。

二是利息。利息有法定和约定两种,凡是因主债权所生的利息,不管是法定的还是约定的,均应列为保证担保的对象。法定利息,如迟延履行所生之利息(迟延利息),本来就是由主债权派生的,应属保证之列无疑;而约定利息及当事人另外约定的,虽也是从属于主债权的,但要适用前述限制性作法,亦只有在事先成立保证合同时直接约定的,方可计入保证担保的债权范围。当然,如约定利息显失公平或法律有专门限定的,则应作适当调整或依法定。

三是违约金。必须是就主债权所应付的违约金,才能予以保证担保。违约金虽说具有从属性,但有一定的独立性,需在主债权之外另定违约金合同或者另立独立的条款,因此,在适用保证时,与约定利息一样,采取限制性作法,也就是对于违约金的保证,应以保证合同与主债成立的同时约定为限。

四是损害赔偿。由主债而生的损害赔偿之债,应当予以保证,在这种情况下,不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行,只要归结到债务人头上的,保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。

五是实现债权的费用。如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担,当列于保证范围之内。

部分保证担保责任范围,则是由保证人与债权人具体商定,只就全部保证担保责任中的某一部分代债务人履行债务承担法律责任。由于我国保证人所承担的保证担保的法律责任原则上是连带责任,即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任,因而其法律责任范围也就原则上是全部保证担保责任。只有保证人与债权人在明确的特别约定承担补偿性责任时,保证人所承担的法律责任范围才限于保证人与债权人之间明确约定的保证担保责任。所以,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中明确规定:保证范围不明确的,推定保证人对全部主债务承担保证责任。

二、保证人对债权人的权利

保证合同系单务、无偿合同,所以,保证人对债权人的权利一般是防御性的,而非积极的给付请求权。具体来说,保证人对债权人有以下的权利。

①、催告抗辩权。日本民法第452条规定,当债权人请求保证人履行债务人的债务时,保证人可请求债权人首先向主债务人为催告,但如果主债务人受破产宣告或者去向不明时,或者保证人放弃催告抗辩权时,不能行使这一权利。如果保证人行使了催告抗辩权,那么,债权人应当及时催告主债务人,否则,如因债权人怠于催告而发生了债权人不能从主债务人处得到全部清偿的情况,保证人将在债权人倘如及时催告即可得到清偿的范围内免责。催告抗辩权系日本民法所特有,台湾民法中没有,我国担保法也没有。催告抗辩权对保护保证人权利是十分有好处的,同时,它也能督促债权人积极行使自己的权利,积极地向主债务人主张权利,这也有利于鼓励交易,减轻当事人以及法院的负担,否则,如都由债权人向保证人主张权利,之后再由保证人向主债务人追偿,这无疑浪费了当事人的时间、精力和其他成本,影响了交易的进一步发展,如形成诉讼,也是两个诉讼,增加了法院的负担。在保证人行使了催告抗辩权后,债权人直接从主债务人处获得合同的履行,节约了大量的成本。

②、先诉抗辩权。在一般保证合同中,保证人享有先诉抗辩权;在连带保证合同中,保证人不享有这项权利。所谓先诉抗辩权,是指在债权人要求保证人代为履行时,保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行,只有在主债务人的财产不足以清偿债务时,保证人才应承担保证责任,如果债权人未先对主债务人的财产诉请强制执行而直接要求保证人代为履行,则保证人就可以行使先诉抗辩权。

先诉抗辩权又叫检索抗辩权,它实质上保证人的延期履行抗辩权。大陆法系各国在民法中都有先诉抗辩权制度,但它们的内容不尽相同。归纳起来,有三种情形。第一,以《瑞士债务法》第495条为代表,认为检索是债权人行使请求权的要件,即债权人向保证人请求履行保证债务时,须证明已经就主债务人的财产强制执行而无效果。第二,以《德国民法典》第771条、《法国民法典》第2021条、《意大得民法典》第1098条和台湾地区民法第745条为代表,认为检索是保证人拒绝清偿的抗辩,即债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,也可以直接向保证人请求履行保证责任,此时,保证人可以援用检索利益,拒绝履行保证责任。第三,以《日本民法典》第452和453条为代表,兼以催告和检索为拒绝清偿债务的抗辩,即当债权人请求保证人履行保证责任时,保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿(但主债务人受破产宣告或者去向不明时不在此限);债权人催告主债务人清偿债务后,应当先就主债务人的财产予以执行,但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力而且容易执行(即方便执行)。第一种和第二种实质上是一样的,只有第三种与它们不同。日本的立法兼具保护债权人利益和保证人利益的长处。从保护债权人利益的角度讲,它要求保证人证明主债务人有清偿能力且容易执行;从保护保证人利益的角度讲,保证人还享有催告权。所以,日本的立法是最完善的。我国担保法第17条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”由此可见,我国的立法与德国的相同。

关于先诉抗辩的例外,担保法第17条第3款规定:“有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”这一规定与台湾地区的民法相同,由此也可以看出我国担保法是模仿台湾地区民法的。

③、主债务人的抗辩权。台湾地区民法第742条第2项规定,保证人享有主债务人的抗辩权,即使主债务人放弃这些权利,保证人仍可以行使。我国担保法第20条作了相同的规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”撤销权与抵销权是主债务人所享有的与抗辩权相类似的防御性权利,保证人也有权行使。

④、基于一般债务人的权利。保证债务是从债务,但也是一种债务,有其相对的独立性,所以,一般债务人应享有的权利,保证人也应享有。如保证债务已消灭的抗辩、保证债务未生效的抗辩或是未届清偿期的抗辩,等等。