1、没有约定竞业限制，单位以规章制度规定要求员工履行竞业限制义务，合法吗？

答：实践当中，有些用人单位没有与劳动者单独约定竞业限制，而是在其规章制度如保密协议、员工手册中规定，要求员工履行竞业限制。单位将规章制度作为劳动合同附件，只要员工签署劳动合同，即视为认为竞业限制；或单位将规章制度单独发送给员工，只要员工一旦签字收到阅读了规章制度，单位即主张员工应负有竞业限制义务。

此类问题，如何处理？我们不妨来看看司法实践。

     江苏法院网《慎用规章制度规定竞业限制条款》一文，法院认为“甲公司与方某签订的劳动合同对竞业限制没有约定，只是在作为合同附件的规章制度及劳动生产纪律中规定了竞业限制内容，但制定规章制度及劳动生产纪律主要是用人单位单方面的行为，虽然在制定的过程中有很多程序上的限制，但用人单位仍然享有比较大的自主权。而竞业限制的对象、范围、地点等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式诸如并非针对个别事务处理的规章制度等来事先规定，而应该由用人单位与劳动者个别协商，所以甲公司通过劳动合同附件《规章制度及劳动生产纪律》的方式规定竞业限制对方某没有约束力。”

杭州中院(2012)浙杭民终字第2913号民事判决书，两审法院均认为某公司与左某签订的劳动合同书与保密协议中均无竞业限制条款；左某离职后，某某公司在《员工离职审批表》上填写“自离职之日起启动竞业禁止条款”，及之后以竞业禁止补偿金名义向左某账户汇款，均系某某公司单方行为。法院结合其他事实，综合认定员工不负有竞业限制义务。

2、竞业限制没有约定员工在职期间负有竞业限制义务，如果员工在职期间设立与公司有竞争关系的单位，可以禁止吗？

答：员工与用人单位的关系分为两个阶段，即在职期间和离职之后。一般的竞业限制约定的是离职之后。关于在职期间是否负有竞业限制义务？

我们认为，即使没有明确约定，员工在职期间同样负有竞业限制义务。《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”可见，法律并未限定竞业限制约定是针对离职之后的行为。事实上，劳动者在职期间不得从事与单位具有竞争关系的行为等，法理上是来源于员工对单位忠实义务。

    上海一中院(2013)沪一中民三(民)终字第790号民事判决书，虽然竞业限制是针对离职后的约定，但法院认为“A某在离职前已经设立与A公司经营业务基本一致的同类型企业，其行为显然违反双方关于竞业限制的约定义务，理应按照《保密及竞业限制协议书》约定，支付A公司违约金5万元。”

3、离职员工如果到与原单位具有竞争关系的单位工作，且违反保密合同泄露原单位的商业秘密。单位是主张竞业限制还是主张商业秘密？还是两个只能主张一个？

答：此种情况下，员工的行为既涉嫌违反竞业限制约定，又涉嫌侵害商业秘密。但是，这两种行为不存在竞合，单位可以依据不同的法律规定，同时主张不同的权利。竞业限制约定属于合同纠纷，依据2011年的《民事案由规定》第六部分“分劳动争议、人事争议——十七、劳动争议——169、劳动合同纠纷 ——（7）竞业限制纠纷”，竞业限制属于劳动纠纷，用人单位需向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。而商业秘密，依据《反不正当竞争法》第十条规定“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”可见，员工违反保密合同约定，向他人披露商业秘密，属于商业秘密侵权行为，属于侵权之诉，用人单位应当向人民法院起诉。作为用人单位，可以同时对员工的两个行为主张权利，分而诉之。

4、公司董事、监事、高级管理人员与其他员工竞业限制的区别在哪里？

答：竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。

    法定竞业限制包括：第一，公司法第70条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第216条，本法下列用语的含义：(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 第二，2006年修订的《合伙企业法》第32条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”第71条规定“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”

我们认为，法定竞业限制与约定竞业限制的区别在于（1）主体不同，法定竞业限制主体是特定人群，即法律明确规定的公司董事、监事、高级管理人员等；约定竞业限制主体是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。两者范围有重合，但约定竞业限制的主体范围明显大于法定竞业限制的主体范围。（2）禁止行为不同，法定竞业限制禁止的是“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。约定竞业限制禁止的是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。（3）违约后果不同，违法法定竞业限制，所得收入归公司所有，即归入权；违反约定竞业限制，承担违约责任。（4）时间不同，法定竞业限制是在职期间，约定竞业限制既包括在职和离职期间。（文章转自网络）