?一、职务侵占罪的概念及其构成??

　　近年来，非国有的公司、企业中的职务经济犯罪频繁发生，主要涉及的犯罪行为包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪，其中职务侵占案件最为常见。

　　大量案例说明，法制观念淡薄，存在侥幸心理，利益驱动，铤而走险，是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说，我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全，同时，也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定，对我们公司和员工来说，可以有效的防范和降低法律风险，有效保护公司的财产不受侵犯。

　　根据我国《刑法》第271条规定：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　应该说，职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名，因为：一是只有非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员才可以构成职务侵占罪；二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权，主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。

　　从犯罪构成来讲，构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件：

　　（一）客体要件

　　本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

　　职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。具体而言，包括以下三个方面：

　　1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

　　2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。

　　3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。这里需要说明的是，并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法，只是不构成刑法上的职务侵占罪，但同样是违法的，公司可以提起民事诉讼索赔。

　　（三）主体要件

　　本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。

　　这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

　　在认定犯罪主体方面我们还必须注意以下几个方面。

　　1、关于提供劳务的职工主体资格问题。公司、企业或者其他单位拥有一定职权的人，如董事、监事、经理、厂长、会计等，如果利用其在本单位所具有的职务的便利，采取侵吞、盗窃、骗取等非法手段，侵占本单位财物，依法应受刑法惩罚的行为，按职务侵占罪论处，自不待言。但对公司、企业或者其他单位中仅提供劳务的一般职工，能否成为职务侵占罪的主体认识不一。有的认为，职务侵占罪在客观方面强调的是必须利用职务上的便利，而作为职务的核心内容显然必须是拥有一定的职权，对于没有职权，仅提供劳务的职工采取非法手段侵占本单位财物的不应按职务侵占罪认定，此类人员不能成为职务侵占罪的主体。笔者认为，对此类人员能否成为职务侵占罪的主体，不能简单地从劳动形式上加以区分，而应严格按职务侵占罪的犯罪构成加以分析。首先，刑法第271条规定的“公司、企业或者其他单位的人员”并未将仅提供劳务人员排除在外，此类人员既然是单位人员就应包含在职务侵占罪主体之中。其次，此类人员究竟有无“职务”可言。回答这个问题必须弄清“职务”的含义。所谓的“职务”是指规定担任的工作①。显然此类人员在单位内部均有相对固定的岗位，担负着单位分配的工作，履行单位赋予的职责。相对于公司、企业或者单位而言应当有“职务”的存在。因此，我们不能把“职务”与“劳务”混为一谈，以“劳务”替代“职务”而否定此类人员的“职务”存在。既然，此类人员有“职务”的存在，如果他们利用职务上的便利，采取非法手段侵占本单位财物就应按职务侵占罪处罚。如公司的装配工，将自己负责装配的半成品、成品在交付验收前，采取盗窃的方法据为己有，应当按职务侵占罪定罪处罚，不应按传统的盗窃罪定罪处罚。因为此时的盗窃对象处于其控制范围之内，这种控制是基于职务范围内的权力所产生的，正是由于这种职务上形成的便利条件，才使其较一般盗窃罪中秘密窃取来的更容易，而非法占有本单位财物。对此类犯罪按职务侵占罪定罪，处罚更能体现“罪刑法定”，“法律面前人人平等”的原则，从而避免同一单位内部由于工作性质不同，分工不同，职务不同，所出现的同一行为应承担的刑事法律责任不同的尴尬。只有当这类人员利用秘密手段非法占有公司、企业或者其他单位不属于其控制范围内的财产时才可能构成盗窃罪。因此，凡是属于公司、企业或者其他单位的人员，不论其权力大小、职位高低，只要是利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，均可成为职务侵占罪的犯罪主体，包括提供劳务的一般职工。

　　2、关于与用人单位构成事实劳动关系的人员主体资格问题。由于公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，导致目前一些单位存在相当部分未与职工签定劳动合同而用工的现象存在。对这部分未与单位签定劳动合同的职工属不属于“公司、企业或者其他单位的人员”在司法实践中也存在争议。有的意见认为刑法所指的“公司、企业或者其他单位的人员”应作限制性的解释和理解，这种人员仅指与公司、企业或其他单位签订书面劳动合同的人员，不应将“公司、企业或者其他单位的人员”范围扩大化。笔者认为，对于未与用人单位签订书面劳动合同的人员，究竟属不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，不能简单地肯定或否定，应该具体问题具体分析。对于那些接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，虽然欠缺订立书面劳动合同的形式要件，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员，应当承认其“公司、企业或者其他单位的人员”身份。这样认定比较切合目前企业用工的现状，符合尊重历史，尊重现实和实事求是的精神。如果将此类人员排斥在“公司、企业或者其他单位的人员”之外，将不利于惩治犯罪，保护公私财产所有权的安全。如陈某2004年7月被某包装印刷公司招聘为销售员，由于企业管理问题，未与其签订书面劳动合同。陈某的劳动报酬一直是按公司里《销售工作规定》的标准支付，且公司里还为其办理了养老保险。陈某在任销售员期间采取非法手段将其负责回收的货款5万余元据为己有。公司方在多次找其谈话无效的情况下，向法院提起民事诉讼，要求返还销售货款5万余元。法院审查认为，陈某与包装印刷公司已形成事实劳动关系，此纠纷属于企业内部管理问题，裁定不予受理。显然，如果否定陈某包装印刷公司人员的身份，在采取行政手段无效的情况下，将很难追回被其侵占的货款，从而轻易地使其逃避应有的惩罚。还有，实际情况中存在未与用人单位形成管理与被管理关系，采取一事一议的方法，只为用人单位提供特定的劳动服务，依约获取劳动报酬，不构成事实劳动关系的人员，如临时性搬运、装卸，厂房、设备维修等。虽然这类人员也为用人单位提供劳动服务，完成用人单位指定的工作，但他们之间属平等的主体，不存在管理与被管理的从属关系，因而不属“公司、企业或者其他单位的人员”，不能成为职务侵占罪的主体，只有那些与用人单位构成事实劳动关系的人员，如果其利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，才能成为职务侵占罪的适格主体。

　　3、关于受公司、企业或者其他单位委托的人主体资格问题。所谓的委托就是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的协议。根据民法原理受托人在委托人的委托事务范围内，以委托人的名义处理委托事务，其后果直接归属于委托人。如果委托人在处理委托事务期间，非法侵占了委托人（仅限单位类）的财物，其受托人能否成为职务侵占罪的主体。笔者认为，确定受托人是否具有职务侵占罪的主体资格，关键决定于受托人是否具有“公司、企业或者其他单位的人员”身份。如果受托人本身属于委托人单位的人员，其在处理委托事务期间，利用处理委托事务的职务上的便利，非法将本单位财物据为己有，应当按职务侵占罪定罪处罚。因为这种类别的受托人不仅具有了《刑法》第271条规定的“公司、企业或者其他单位人员”的身份，而且办理的委托事务系单位的委托授权，也是完成单位规定的工作行为，虽然，这种委托事务可能具有临时性和特定性，不属受托人原有岗位的职务范围，但由于单位的委托授权，必然导致受托人取得特定职务的结果，受托人正是利用这一特定的职务上便利，才非法占有了本单位的财物。受托人的这种身份和行为满足了职务侵占罪犯罪主体要件的要求。故认定其具有职务侵占罪主体资格，是完全符合刑事立法精神的。相反，如果受托人不属委托单位的人员，即使其利用处理委托事务的职务上的便利，侵占了委托单位的财物，就不能按职务侵占罪处罚。虽然受托人依委托人的委托，代表委托人处理委托人授权的事务，从表面上看具有了委托人单位人员的身份，但这是平等主体之间的民事关系，委托人和受托人不存在管理与被管理的从属关系。受托人利用处理委托事务的职务上的便利，侵占的是非受托人本单位的财物。由于职务侵占罪犯罪对象的限制性，犯罪主体的特殊性，决定了职务侵占罪犯罪主体不仅要具有“公司、企业或者其他单位的人员”身份，而且犯罪所指向的对象必须是犯罪人所在单位的财物，这两者缺少任何一个构成要素，即使是行为人利用职务上的便利，将公私财物非法据为己有，也不构成职务侵占罪。那种认为虽然受托人不属委托单位的人员，但由于接受委托而取得委托人单位的人员临时身份，其利用处理委托事务的职务便利，非法侵吞委托人单位的财物，这种侵吞受托人所代表单位的财物，应视为刑法意义上的“本单位财物”，亦应按职务侵占罪定罪处罚的观点，显然超越了《刑法》第271条法律用语的逻辑内涵，是有违罪刑法定原则的。因此，这种受托人（不属委托人单位的人员）不能成为职务侵占罪的适格主体。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

　　二、法律风险防范：识别几种职务侵占犯罪的表现形式

　　1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗？

　　答案是肯定的。因为，股东侵占的企业财物，虽然有部分是自己出资形成的财产，但根据《公司法》规定，在出资后股东的出资已经属于企业所有，而不再是股东的个人财产。需要注意的是，股东构成职务侵占罪有一个前提，即股东必须是利用职务上的便利，也就是说，如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占，不可能构成职务侵占罪。

　　2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。

　　行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权，主要发生在业务主管、经理、厂长身上。

　　3、本企业人员互相勾结，监守自盗。

　　仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，监守自盗。但因一些企业设有保安员，出入均要登记，这些人作案时为将财物顺利运出企业，有时便与保安员互相勾结。如武钢集团下属某厂某保安职务侵占一案，该保安在武钢集团下属某厂负责门卫工作，其与该厂某搬运工共谋盗窃该厂废料钢材，趁其值班之机多次放行该搬运工拖载赃物的卡车，共计从该厂仓库盗窃废料钢材共计1000余公斤。

　　4、虚构事实，隐瞒真相，骗取本企业财物。

　　犯罪人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利，与供货单位职员互相勾结，虚记收到货物，使单位的货款虚增；购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。

　　5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质？

　　员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈：是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊！但即使如此，只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项，就符合职务侵占罪的法定要件！至于员工与公司的纠纷，只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。

　　三、建议与对策

　　1、国家要从立法上规定侵占单位小额财产行为的治安处罚。近期，在实践工作中遇到这样一个案例。浙江某市有一无业人员王某，听说某银行的一个出纳员携款出逃，尚未被抓到，便觉得这是一个生财之道。于是，他应聘到一家网吧当收银员。当日下班后，他等网吧其他工作人员都离开了，便将一天收到的两千多元现金装进自己的腰包。第二天他没有去上班，而是逃离了该市，不久就被公安机关抓获。

　　按照《刑法》第271条第一款之规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。王某属于网吧招聘的收银员，两者之间有明确的劳务合同，而网吧属于我国《私营企业暂行条例》范畴之内的企业。所以，王某符合271条之规定中的企业工作人员，其又是负责接收管理网吧现金收入的直接人员，并且出于非法占有之主观故意，利用自己保管现金的职务之便，将两千多元的收入占为己有。然而，职务侵占犯罪属于结果犯，必须达到较大或者巨大数额才能构成犯罪。参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。王某只占有了网吧两千多元的现金，很显然不构成职务侵占罪。

　　《治安管理处罚法》第2条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。所以，王某的行为既然不够刑事处罚，应该由刑侦部门移送治安行政管理部门办理，给予王某相应的行政处罚。但是，《治安管理处罚条例》及其司法解释都没有关于利用职务之便侵占单位小额财产行为的处罚规定，因此，王某的行为成了法律无法处理行为。可以说，王某正好钻了法律的空子。

　　既然刑事法律和行政法律都无法对其作出惩罚，公安机关很快解除了对王某的强制措施。他回到原住处后，便很嚣张地到处宣扬。如果这样的行为继续无法得到法律的约束，必然会有更多的人钻法律的空子，作出危害社会的行为。疾呼尽快从立法层面解决这个问题！

　　2、企业要根据企业法则建立健全管理制度，同时建立有效的监督机制，不但要制度落实到位，还要对财务、业务的运作流程采取加强监管力度，设立定期核对账目的制度。任人唯亲不如用制度管人，使企业健康发展。

　　3、在加强法律知识教育的同时，又要增强以诚实守信为荣，以见利忘义为耻的职业道德教育，培养员工对企业的凝聚力和向心力。

　　4、亡羊补牢不如未雨绸缪。积极的预防是企业杜绝案件发生的根本。因此，企业要与职能部门建立互通机制，通过媒体或者现场宣传，在职员当中特别是财务人员及销售人员进行相关的普法知识培训，以案例说法，起警示作用。

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