一直以来，对于工伤案件，我们在实务操作中都是先认定劳动关系再申请工伤认定最后提出工伤赔偿（工伤保险待遇）。根据《工伤保险条例》第十八条：提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。即如果没有与用人单位存在劳动关系的证明（如没签劳动合同），那么因工受伤的劳动者将无法得到工伤赔偿。

   为了切实保护劳动者的合法权益，特殊领域应区别对待，实行劳动关系与工伤赔偿责任分立是最好的解决方法，而立法（广义）也逐渐在建筑领域采纳了这一观点，具体回顾如下：

   首先是人社部出台的《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发【2013】34号），其第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 ”注意红色字体的用词，是承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任，而不是承包单位作为用人单位承担工伤保险责任。该意见首次明确了承担工伤保险责任并非都以存在劳动关系为前提，体现了特殊劳动领域特殊对待的司法观点。

   最高法出台的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”同时第二款又规定：“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从该司法解释可以看出，由于承包单位有追偿权，则作为承包单位的建筑施工企业承担的工伤保险责任应属法律拟制的替代责任，因为从法理上看，若承包单位与劳动者存在劳动关系则承包单位承担工伤保险责任是其法定义务，而不存在追偿的情况。故，该司法解释再次明确了实行劳动关系与工伤赔偿责任分立的司法观点。

   2014年8月21日《人民法院报》刊登了最高法行政庭三位法官的《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》，其第四节第4项提到：“我们认为，本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”该文明确了工伤认定不以存在劳动关系为前提是特殊情况特殊处理的司法观点。

   最高人民法院指导性案例28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”，该案例证明了承包单位对实际施工人招用的农民工承担工伤保险责任或者支付劳动报酬责任均是替代责任。理由是：该案例确立了2个裁判要点，①不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。②不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。从裁判要点可以看出，不具备用工主体资格的实际施工人（包工头）对其招用的农民工报酬的支付承担直接的、终局的责任，即使其他单位（承包单位）为其垫付也不影响追责。故若认为承包单位与实际施工人招用的农民工之间存在劳动关系，则支付农民工的劳动报酬为承包单位的法定义务，不存在为实际施工人垫付一说。

   从以上立法（广义）过程可以看出，在建筑领域实行劳动关系确认与承担工伤赔偿责任的分立是逐渐在司法过程中被采取的。从法理上看，若不实行二分法，则民、行诉讼之间会出现捉襟见肘，相互钳制的尴尬境地。一是当事人先经行政诉讼确认劳动关系并认定工伤，则在民事诉讼中会出现未签劳动合同而带来的支付双倍工资、加班工资、经济补偿、补交社保等一系列的问题，鉴于行政诉讼已认定事实劳动关系，则民事诉讼只好予以支持，这无疑加重了用人单位的责任，此类诉讼一旦扩散则影响甚远。二是若当事人先经民事诉讼，判决不存在事实劳动关系，则行政审判必然面临能否认定工伤的问题。如不予认定工伤，则与前述《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定相冲突。如予以认定工伤，则是在不存在劳动关系的前提下，确认建筑施工企业承担工伤赔偿责任，则是劳动关系确认与工伤保险责任分立的思路。

   因此，我们可以看出，在建筑领域司法解释已经突破了传统理论，实行承担工伤保险责任与存在劳动关系的二分法是今后司法工作的必然趋势。

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