裁判要点

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

相关法条

《劳动合同法》第三十九条、第四十条

基本案情

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（抗州）有限责任公司（以下 简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、Cl、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不能胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决；中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

裁判结果

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011)杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不能胜任工作，经转岗后仍不能胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C (Cl、C2)考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不能胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准两倍的赔偿金。

精释精解

2013年11月8日，最高人民法院发布了指导案例18号《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》。该指导案例经最高人民法院民一庭审查认为，末位淘汰制在有关劳动争议司法解释起草过程中曾有涉及，但最终没有规定。通过指导性案例规制，有助于劳资双方对这一问题清晰理解，达到较好社会效果。2013年11月8日，最高人民法院以法〔2013〕241号文件将该案例作为第五批指导案例予以公开发布。该指导案例系因末位淘汰制引发的劳动合同解除案例，具有一定的典型性。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。该案例裁判要点贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定，强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件，对于严格把握用人单位单方解除劳动合同的条件，保护劳动者合法权益具有普遍指导意义。发布该指导性案例，一方面有利于依法促进就业，保护劳动者合法权益，另一方面也能够促使用人单位在遵守劳动法、劳动合同法的前提下，制定合法合理的绩效考核体系和内部管理规章制度，从而维护和谐稳定的劳动关系，防范和减少劳动纠纷的发生，促进经济协调健康发展。
该指导案例裁判要点确认：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。该裁判要点针对法律和司法解释没有规定的末位淘汰制热点问题，以劳动法、劳动合同法为依据，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定，重点分析了末位淘汰制不符合《劳动合同法》规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，用人单位不能以此单方解除劳动合同。

(一）末位淘汰制是否属于用人单位规章制度

在市场经济条件下，企业之间的竞争是残酷的。优胜劣汰，适者生存。面对激烈竞争，不少企业想方设法采用各种管理手段，迫使员工处于不进则退的竞争环境中，从而增强用人单位的竞争力，力争使企业在市场经济的浪潮中处于不败之地。“末位淘汰”就是从国外引进的所谓先进的管理手段之一，所谓“末位淘汰”，顾名思义就是将工作业绩靠后的员工淘汰掉，实质是企业为了满足市场竞争的需要，在对企业员工的工作表现作出科学的评价后，进行分类或排序，并在一定范围内或按照一定的比例标准，实行奖优罚劣，并对排名相对靠后（即末位）的员工予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在岗者激发自身的工作潜力，为企业获得更强的市场竞争力。企业为促进内部职工竞争，在考核中实行“末位淘汰”，是企业加强内部员工管理、提高工作效率的措施，本无可厚非。

近年来，我国一些企业将末位淘汰制写人企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核的重要内容，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。本案例中，中兴通讯将其员丁绩效管理办法在网上予以公示，使其成为一项单位内部规章制度。我_《劳动合同法》第四条对用人单位制定规章制度的总体要求进行了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条对此也有涉及。据此用人单位的规章制度要合法有效，在劳动争议案件审理中可以作为依据之一，须同时具备以下条件：其一，规章制度的制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。其二，履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示，或者直接告知劳动者。其三，不违反国家法律、行政法规及政策规定。根据《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

① 最高人民法院案例指导工作办公室、执笔人吴光侠：“《中兴通讯（抗州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照”，栽《人民司法?案例》2014年第6期。

② 参见王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第237 页

本案例中，中兴通讯的员工绩效管理办法，内容属于涉及劳动者切身利益的重大事项，将其制定为单位的规章制度，要履行前述的协商制定程序和公示义务，制定包括实行末位淘汰的岗位、对象、程序、淘汰形式等内容的书面方案，充分征求员工意见，经过职工代表大会讨论后，向员工公示，并不得违反法律、法规的规定。

(二）末位淘汰制可否作为单方解除劳动合同条件

“末位淘汰”与解除劳动合同不能画等号，解除劳动合同必须要依法进行。对此，我国《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”该法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《劳动合同法实施条例》第十九条进一步明确规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；(三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”其实，关于用人单位以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由单方解除劳动合同的合法性的问题，最高人民法院办公厅《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）中明确指出：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。因此，用人单位直接以“末位淘汰”为由解除劳动合同是违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。

①最高人民法院案例指导工作办公室、执笔人吴光侠：“《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同糾纷案》的理解与参照”，栽《人民司法?案例》2014年第6期

实务中，有些用人单位认为，以“末位淘汰”为由解除劳动合同符合《劳动合同法》关于劳动者因“不能胜任工作，或者经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的规定。这是用人单位混淆了“末位淘汰”与“不能胜任”两个概念。“末位”仅是一种用人单位考核排名的状况，而不能胜任则是因劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情形，两者是完全不同的情况。在多人竞争性工作中，即使所有的人都胜任工作，也会有人处于末位；反过来，即使所有的人都不能胜任工作，但仍会有人处于头名。因此，不能以“不能胜任工作”的合法行为来为“末位淘汰”的违法行为作掩盖。当然，并不是“末位淘汰”或“竞争上岗”本身是违法的，关键要看是否以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由解除劳动合同。现实中，部分用人单位将处于末位的或竞争下岗的劳动者调离原岗位，或者经过培训后仍然处于末位的，在劳动合同到期后不再续签，这种形式的“末位淘汰”或“竞争上岗”就是合法的。

该指导案例中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定，员工半年、年度绩效考核登记分别为S、A、Cl、C2四个等级，其中C (Cl、C2)等级的比例为10%，不能胜任工作原则上考核为C2。可以看出，中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了末位淘汰制。因王鹏3次考核为C2,中兴通讯以其“不能胜任工作，经转岗后仍不能胜任工作”为由，解除劳动合同。由此有两个问题需要研究：考核为C2是否意味着不能胜任工作？王鹏是否因不能胜任工作而进行转岗？首先，考核为C2并不意味着不能胜任工作。中兴通讯在单位规章制度中限定了考核为C的比例为10%，即每次考核中，不管员工的业绩如何，总会有人被考核为C。如前所述，考核的末位等次不能直接等同于不能胜任现职工作，中兴通讯认为王鹏不能胜任工作，应举证证明有合法的考核标准和王鹏不能胜任工作的具体事实，不能仅凭王鹏考核为C就认定其不能胜任工作。其次，王鹏没有因不能胜任工作而进行转岗。即使王鹏不能胜任工作，中兴通讯也应该对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜任工作，才可以提前30日以书面形式通知其本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。虽然2009年1月，王鹏从该公司分销科转岗至另一岗位华东区工作，存在调整工作岗位的事实，但转岗的根本原因是王鹏原工作岗位解散，而且王鹏原工作岗位的其他员工均进行了转岗，由此并不能证明王鹏转岗是因不能胜任工作。因此，中兴通讯主张王鹏不能胜任工作，经转岗后仍然不能胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形。

① 参见王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第238 页。

② 参见王林清:《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第238 页。

(三）末位淘汰制可否调整岗位或工资待遇

根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将淘汰限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以末位淘汰制为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的条件。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

审理末位淘汰类具体案件时，要分别从考核制度制定的合法性、解除劳动合同条件的法定性、不能胜任工作的举证，以及对末位劳动者采取的不同处理形式等多方面进行具体分析。在《劳动合同法》第四十二条的法定情形下，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。在不解除劳动合同的前提下，用人单位可以依据合法的规章制度或者劳动合同，对考核居于末位的劳动者予以待岗培训、调整工作岗位等处理。故在参照适用该指导性案例时应注意区别案件的不同情况，依法作出正确妥当的裁判。

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