4、保全股票导致贬值损失，是否错误？

案例5：最高法院（2012）民申字第1282号

案情：柴国生在前诉股权转让纠纷中申请保全了李正辉名下的股票618万余股（当日收盘价为17.2元，约10640万元）及两处房产、一辆机动车（价值约220万元），价值共10860万元，二审法院判决李正辉返还股票34万余股（判决生效之日雪特莱公司股票价格为12.77元）及赔偿1929万元共计2374万元。李正辉在本案起诉柴国生承担保全错误的损失：1、李正辉所持股票在禁售期间内的贬值损失；2、李正辉所持股票可自由流通后的股价损失，按照解禁日与解除保全日价值之间的差额计算；3、利息损失；4、错误保全和未能及时解除保全措施导致李正辉处分股票需缴纳的税费损失。

最高法院：1、柴国生起诉原因是其认为诉争股票依据双方协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，故对案涉股票申请保全并不具备违法性。生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求不足以认定其具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。2、财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的财产文书得以执行，人民法院采取保全措施必将使被申请人不能对被保全财产进行事实上或法律上的处分，因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求数额小于保全财产数额来判断保全错误，与保全制度不符。3、关于损失问题。根据公司法第142条第1款之规定，自公司股票上市之日起一年内不得转让。公司高管人员离职半年内，不得转让其所持有的本公司股份。雪莱特公司于2006年10月25日上市，李正辉于2007年8月28日离职，其股份于2008年2月27日之后才能上市交易。2008年2月27日至2010年2月22日即案涉股份被解除保全之日期间的股票日平均收盘价8.41元/股，其中2008年11月4日股票收盘价仅为3.75元/股，解封日2010年2月22日的股票收盘价已涨为9.46元/股。如果按照2008年11月4日的3.75元/股计算，扣除应退还给柴国生的348259股股票及股票变现后应缴纳的个人所得数，剩余股票价值与柴国生申请保全的股票价值基本相当。李正辉以雪特莱公司股票价格的最高点来计算其损失并请求由柴国生赔偿没有依据。其二，股市的特殊性导致其风险无法预见，以股票价格的波动来认定柴国生申请保全的行为侵害了李正辉的合法权益没有合理性。其三，李正辉未向法院或柴国生提出过要对被保全的股票进行交易、变卖，也未依法申请置换查封物。其四，禁售期届满后的被查封期间的平均收盘价为8.41元/股，低于解封日的价格。如果认为李正辉持有的股票在查封期间存在损失，难以确定计算其损失的股票基价。对比2008年2月28日至2010年2月22日期间的平均价与2010年2月22日的股价，李正辉不存在损失。其五，关于税收损失，2009年9月4日李正辉收到前诉判决，2010年1月1日起国家开始对个人转让限售股征收个人所得税，李正辉未主动履行，应承担不利后果。税收系国家征收，与申请保全没有必然联系。

评论：最高法院关于本案的裁判要点主要集中于查封错误的认定及损失的计算两个方面，主要有：1、申请人在前诉中的诉讼请求为要求返还被查封的股票，因此，申请对案涉股票采取保全措施，不构成错误；2、生效判决支持申请人的数额低于申请人的请求数额，不构成错误；3、基于股票市场的特征导致被保全股票的价格波动无法预见，申请保全与股价下跌损失之间的因果关系难以判断；4、计算股票价格波动的损失需要确定基准价，但该基准价难以确定（以查封日为基准价还是以查封期间的可交易平均价为基准价）；5、税收损失系情事变更引起且为国家征收，与申请保全无因果关系。

5、申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否构成错误？

案例6：最高法院（2013）民申字第1520号

案情：中天公司在前诉中起诉高宏公司给付工程款5800万余元，并申请保全高宏公司a地块1920万元、b地块4100万元或等值财产。江苏高院分别裁定冻结高宏公司1764余万元和4048万余元或查封等值财产。保全过程中，实际查封高宏公司待售房屋220套，面积7681.49平方米，价值超过1.6亿元。诉讼过程中，高宏公司多次提出异议，中天公司表示即使查封超过诉求，对方可要求追偿，不同意解封。生效判决最终认定高宏公司应支付1674万元，低于中天公司5800余万元的诉请。高宏公司起诉请求中天公司赔偿4872万元。

一审法院：1、申请查封的财产价值远超出中天公司起诉请求的数额，限制了高宏公司房产的销售，影响其资金周转，形成利息损失。2、中天公司作为专业房地产施工企业，对被查封房产价值具备高度敏感性，在高宏公司多次提出异议并提供评估报告的情况下，应预见到并明知已超标的查封，仍拒绝解除查封，存在过错，且造成损失。3、实际损失考虑查封时的销售情况及可实际融资额度等综合因素，酌定被查封房产实际销售额为查封房产当时市场价值的60%，以超标的的数额计算同期银行贷款利率，共1400万余元。

江苏高院：1、房产被查封后，高宏公司提交评估报告并要求解封超标的部分房产，法院释明后中天公司明确表示的即使超标的查封，对方也可要求追偿。中天公司作为施工企业应当对施工工程造价有客观合理评估的能力，应当预见到查封行为可能给高宏公司造成损失，且希望或放纵后果的发生，具有过错。2、尽管查封申请并非房产不能销售的唯一原因，但原审判决已经酌定按照超标的查封房产价值的60%计算，考虑了市场因素和销售进度，并无不当。

最高法院：1、超标的查封的事实客观存在；2、中天公司起诉在保全申请书中请求查封5800万余元等额财产的同时将涉案被查封房产的详细信息作为线索一并提供给法院，法院据此查封并无不当。3、在高宏公司提出异议、法院释明的情况下，中天公司仍不同意解封，主观上存在故意或明显过失。4、案涉房产被查封无法销售、导致高宏公司丧失交易机会造成销售房款的利息损失，对高宏公司造成了损害后果。5、原审酌定的赔偿数额平衡了双方利益，并无不当。

评论：本案判断申请人有过错的主要原因，一是保全财产价值明显大于请求数额；二是申请人对被保全财产的价值应当预见到或有能力预见到；三是经对方申请和法院释明，仍不申请解封。在损失的计算上，考虑了被查封房产的实际交易情况，以其占用资金利息作为损失数额。

6、申请保全人被驳回起诉，是否构成错误？

案例7：（2015）民申字第1178号

案情：万鑫煤业在前诉中以北星公司越界开采请求赔偿并申请保全后者煤2万吨，实际查封了约6千吨。北星公司以被查封标的物有自燃现象，为减少损失，请求解除查封。法院变更查封措施冻结万鑫公司在第三人处的售煤款。一审判决北星公司赔偿27万元。二审以越界开采应先经行政处罚为由驳回万鑫煤业起诉。北星公司以万鑫煤业申请保全错误为由请求赔偿。

一审法院：1、万鑫煤业的起诉被裁定驳回，北星公司请求赔偿保全错误所造成的损失，应予支持；2、北星公司请求赔偿查封原煤损失及利息，因原煤已由其销售，不予支持；3、北星公司要求赔偿查封和冻结存煤和账户所造成的存煤丢失、设备损毁、矿井报废的损失无证据支持，不予支持；4、申请保全煤款及利息损失37491元，应予支持。

山西高院：1、前诉裁定并未对本案双方当事人的争议事项作出事实认定和实体处理，也未对北星公司是否越界开采及是否应赔偿作出认定和处理。2、财产保全引起的损害赔偿案件，应适用侵权责任法的过错归责原则，申请人申请保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请人申请有错误。北星公司不能证明万鑫煤业申请保全有过错，驳回北星公司诉讼请求。

最高法院：1、财产保全错误赔偿责任应适用侵权责任法的过错责任归责原则，申请保全人是否承担责任应视其对于财产保全错误是否存在故意或重大过失。2、万鑫煤业提起前案诉讼，系正当行使诉讼权利，二审判决并未对北星公司是否越界开采以及应否对万鑫煤业承担赔偿责任作出认定和处理。故现有证据不能证明万鑫煤业存在过错。

结论：前诉被驳回起诉，因实体问题未评价，故不能认定申请人有过错。

7、保全了第三人的财产，是否构成错误？

案例8：（2014）民申字第2006号

案情：前案中建八局四公司因与新中保公司、中烟辽宁公司建设工程施工合同纠纷成诉，中建八局四公司申请诉前保全查封了润德集团拍卖取得的原中烟辽宁公司的天成大厦共8层（但尚未过户登记）。润德集团提出异议未果，以自己所有的润德大厦为担保替换了前述房屋的查封。共查封1090天。前案驳回了中建八局四公司的诉讼请求。润德集团起诉请求中建八局四公司赔偿被查封房屋不能出租、不能抵押贷款的损失共计2000余万元。

一审法院：1、财产保全损害责任属于侵权责任，应符合一般侵权行为的构成要件。2、润德集团以被查封财产未能出租造成房租损失的证据不足，未能证明润德大厦实际闲置期间。2、润德大厦系润德集团主动申请作为解封天成大厦的担保，保全措施仅限制其流转未禁止其使用出租收益。3、查封期间海德集团亦未证明其向法院主张过出租受限情况，故损失与申请保全之间不存在必然的因果关系。

辽宁高院：1、中建八局四公司在前诉中败诉，且查封了润德集团所有的润德大厦，应承担被查封期间的损失。诉前保全的担保人亦应承担连带责任。2、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号）未对保全错误造成财产损失的情形作出限制性规定。3、损失上应考虑房屋租赁的市场风险，以被查封期间的租金的评估意见的60%即1200万余元为准，租金利息则不予支持。

最高法院：1、申请诉前财产保全损害责任的成立应符合两个条件：一是当事人申请诉前财产保全错误；二是错误财产保全行为造成案外人损失。2、润德大厦的保全措施并未禁止使用该大厦出租收益，润德集团在润德大厦查封期间未向法院提出房屋出租受限申请。3、润德大厦在查封期间及解封后尚处于未竣工验收状态，属于依法不能出租使用的工程。因此，认定其有租金损失证据不足。裁定指令再审。

评论：在本案中，最高法院未对查封第三人财产错误是否要求主观要件做出评价，但从司法解释的规定来看，民法通则第106条第二款是过错责任，应考虑申请人的主观状态。本案以保全措施不影响房产出租、案涉房产尚未竣工验收事实上不可能有租金损失为由裁定指令再审，主要从损失的证明角度判断。另，本案对于查封时润德集团已经合法买得且支付价款的行为能否查封未作评价。

二、申请诉讼保全错误的法律框架

民事诉讼法第105条是关于申请诉讼保全错误的损害赔偿责任的基本规定。与此规定有关的是，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发（1004）29号，19941222，该解释施行时间，下同）第19条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号，20050101）、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号，20050824），《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释（2015）5号，20150204）第七章中有关财产保全的规定等这些民事程序法和执行法的相关规定。当然，如果要考虑实体法，则侵权责任法第6条或第7条等亦为申请保全错误赔偿责任的法律基础。

上述法律框架的核心是，如果第105条的责任构成是一般侵权，则可以成为侵权责任法第6条所规定的一般侵权的具体类型；如果是无过错侵权，则就成为侵权责任法第7条的具体类型。以下就此问题详细讨论。

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