签订竞业禁止协议、保密协议的法律风险提示

一、竞业禁止协议与保密协议的区别

（一）竞业禁止义务和保密义务性质不同     

竞业禁止义务是一种约定义务。竞业禁止义务来源于劳动者和用人单位在劳动合同中的约定，若在用人单位和劳动者之间不存在竞业禁止的约定，那么劳动者就不存在竞业禁止的义务。实际上，在我国《劳动合同法》颁布实施之前，并没有一部真正的法律对竞业禁止义务作出明确的规定，即便《劳动合同法》第23、24条对竞业禁止义务作出了相应的规定，但这种规定也只是对竞业禁止义务的适用范围和最高年限做出了法律的限制性规定，是为了防止用人单位利用该规定对劳动者的就业权利作出过分的限制，其适用的前提仍然是以存在竞业禁止的约定为前提的，无约定则无义务。      

保密义务则是一种法定义务。保密义务来源于法律的规定，我国《反不正当竞争法》第10条就侵犯商业秘密的情形作出了相应的规定。因此，不管劳动者与用人单位之间是否存在明示的保守商业秘密的约定，劳动者在离职以后均应承担商业秘密的保守义务。区别在于，若用人单位与劳动者之间存在保密约定的，应优先适用双方的约定，若双方不存在保密约定的，用人单位不能追究劳动者的违约责任，只能在劳动者侵犯商业秘密的范围内，通过侵权诉讼来追究劳动者违法保密义务的法律责任，其保护秘密的范围仅限于法定意义上的商业秘密，而不包括用人单位的其他秘密。      

（二）竞业禁止义务和保密义务限制的行为不同      

竞业禁止义务限制的是劳动者在离职后从事某种专业、服务或经营某类产品或服务的行为。在存在竞业禁止协议的情况下，劳动者离职后，既不能到与本单位存在竞争关系的生产或者经营同类产品、从事同类业务其他用人单位工作，也不能自己生产或者经营与本单位的产品、业务相同的产品和业务。     

 保密义务限制的是劳动者离职后自己使用或向第三人泄露、披露其在本单位工作时获得的商业秘密或其他秘密，其并不限制劳动者从事竞争业务或到竞争企业工作的行为。保密义务相对于竞业禁止义务而言，其限制程度较弱，不像竞业禁止义务那样，限制劳动者利用在本单位获得的一切信息和劳动技能的机会和权利。

（三）竞业禁止协议和保密协议的生效条件不同      

竞业禁止协议是以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效条件的，否则，竞业禁止协议对劳动者不发生法律效力。 竞业禁止是用人单位为了保护自身利益而采取的一种保护性手段，尽管法律允许用人单位通过劳动合同和竞业协议为劳动者设定竞业禁止的义务，但这种义务的设定实质上剥脱了劳动者利用之前积累的工作经验和工作技能获得更好工作岗位和条件的权利，将使劳动者在人力资源的竞争上丧失相对竞争优势，使劳动者不得不待业或进入其处于竞争劣势的行业求职，最终导致劳动者报酬下降或失业。因此，用人单位设定竞业禁止义务的同时，必须按照约定按月向劳动者支付相应的补偿金，以保障劳动者的正常生活。否则，该协议是无效的。     

 而保密协议的生效并不以用人单位向劳动者支付经济补偿金为前提条件，保密协议一般自双方意思表示达成一致，双方签字或盖章即生效。

（四）竞业禁止义务和保密义务的期限不同     

 竞业禁止义务的存在是有期限限制的，在职的竞业禁止期限是劳动关系的存续期间。劳动者离职后的竞业禁止期限，可以由用人单位和劳动者具体协商确定，但最长不得超过劳动合法法规定的两年期限。否则，就会过分限制劳动者的择业权利，损害劳动者的利益。      

 而保密义务的存在是没有期限限制的，只要作为保密协议对象的商业秘密仍然存在，那么劳动者的保密义务就一直存在。      

 （五）追究法律责任的途径不同      

因竞业禁止发生的纠纷，受劳动争议仲裁前置程序的限制。如前所述竞业禁止的义务源于用人单位和劳动者在劳动合同或作为劳动合同附件的竞业禁止协议的约定，是劳动者和用人单位劳动权利、义务的一部分，因违反竞业禁止义务而发生的纠纷，属于劳动争议纠纷，应首先向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，而不能直接向法院提起诉讼。      

在劳动合同中存在保密义务约定的情况下，因违法保密义务发生纠纷的，用人单位可以行使选择权，既可以选择劳动仲裁追究劳动者的违约责任，也可以通过普通的民事诉讼，追究劳动者侵犯商业秘密的侵权责任。一方面，保密协议或保密条款，作为劳动合同的内容或附件，其本身就是劳动者和用人单位双方权利义务的一部分，应该部分劳动权利和义务发生的纠纷属于劳动纠纷，可以适用劳动仲裁程序。劳动和社会保障部劳社厅函〔1999〕69号文件也规定：劳动合同中约定了保守商业秘密事项的，劳动者未履行，用人单位申请劳动仲裁的，应当受理。另一方面，违反保密义务的行为，也是一种违反法定义务的行为，侵犯了用人单位的商业秘密权利，用人单位可以通过侵权诉讼追究劳动者的侵权责任。

二、劳动者在签订竞业限制合同时注意事项：

（一）明确竞业限制对象

竞业限制的对象不是全体员工，竞业限制的对象必须是企业中知悉商业秘密的员工。我国劳动合同法规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制是对劳动者就业权利的限制，故劳动者在签订协议前要明确是否有签约义务，否则可以拒绝签订竞业限制协议，维护自己的劳动权利。

（二）明确竞业限制的范围

竞业限制的范围是指对劳动者再就业时的择业限制范围。我国《劳动合同法》规定，竞业限制的范围由用人单位与劳动者约定，但约定不得违反法律、法规的规定。

（三）明确竞业限制的地域

竞业限制的范地域是指对劳动者再就业时的地域的限制。我国《劳动合同法》规定，竞业限制的地域由用人单位与劳动者约定，但约定不得违反法律、法规的规定。

（四）明确竞业限制年限

我国劳动合同规定，竞业限制期限由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律、法规的规定。同时《劳动合同法》有规定，在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。这就意味着上述特定的竞业限制协议的年限不的超过两年，否则超过的期限无效。

（五）明确补偿金的支付时间和支付标准

由于竞业限制合同限制了公民劳动的权利，因此，根据公平原则，企业必须给员工相应经济补偿。我国《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。我国劳动合同法对补偿金的支付时间做了约定，但对补偿金的数额并没有具体规定，由双方当事人约定。

三、相关法条解读

《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

【条文理解】

本条是关于保密协议和竞业限制的规定。

商业秘密，根据《反不正当竞争法》第十条的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。主要是指：非专利技术信息和经营信息。其中非专利技术信息包括技术诀窍、技术配方、工艺流程、加工方法等。经营信息包括企业发展目标、发展战略、重要决策、内部规范、市场布局、价格策略、客户名单等。

实践中，一方面存在劳动者泄露或者非法使用公司商业秘密的情形，公司高管带着公司的商业秘密转投其他公司或者自己建立新公司，给原公司造成重大损失的案例并不鲜见。另一方面用人单位也存在滥用竞业限制条款，限制劳动者就业，损害劳动者权益的情况也经常出现。因此《劳动合同法》对保密协议和竞业限制做了规定。

所谓竞业限制，是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制必须具备以下条件：

首先用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

其次，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。但是为了保护劳动者的合法权益，用人单位必须在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

最后，如果劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

【适用要点】

1．本条第一款规定的劳动者负有保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项的义务，既包括合同期内的，也包括合同虽然已经解除或者终止，但是保密期尚未结束，劳动者泄露或者非法使用这些信息，给用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。

2．何为“负有保密义务的劳动者”。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，“负有保密义务的劳动者”主要包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。一般来说，“其他负有保密义务的人员”主要是指那些因为工作原因，可以接触到公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员，如高级营销人员、重要管理岗位、秘书等。

3．竞业限制期间的提前结束。竞业限制存在的前提在于商业秘密或者其他保密事项还处于保密状态之中，但是如果该商业秘密或者其他保密事项，非因劳动者原因进入公共领域的话，那么竞业限制的前提就不复存在，因此竞业限制也就自动终止了。用人单位无需再支付经济补偿，劳动者也无需再遵守有关竞业限制的约定。

4．按月经济补偿费和违约金由用人单位和劳动者协商确定。另外，如果劳动者违反竞业限制义务，造成用人单位损害的，用人单位可以要求劳动者赔偿损失。一般是按照竞业限制协议约定的违约金进行赔偿，但是如果违约金高于实际损失的，劳动者可以要求减少违约金。如果违约金低于实际损失的，那么用人单位可以要求赔偿实际损失。

四、案例

黄某从事推销工作超过5年，经验丰富，于2008年1月1日进入某市A商贸公司工作，从事商品推销工作。黄某与A商贸公司签订了为期3年的劳动合同，从2008年1月1日开始到2010年12月31日结束。黄某与A商贸公司在签订的劳动合同中明确约定，由于黄某在工作中会接触到与公司有关客户方面的核心信息，因此A商贸公司的技术信息、经营信息（包括A商贸公司的技术秘诀、设计图纸、管理方法、产销策略、客户名单、货源渠道及情报）均属于A商贸公司的商业机密。黄某在合同期内及合同期满或中止后3年内必须履行为甲方保守商业机密的义务。如黄某擅自泄密，则视为侵权和违约，需支付给A商贸公司违约金60000元，同时A商贸公司还有权依照法律的相关规定追究黄某的责任。

2009年8月，由于黄某在工作中积累了一些资金，也有了自己的一些人脉，于是黄某想自己开公司。2009年9月，黄某向A商贸公司书面提交了辞职书，在没有得到单位同意的情况下，就自己开办了B商贸公司。黄某利用自己掌握的A商贸公司的客户资料等信息，抢走了A商贸公司的大量客户，获得了较大的利益，也给A商贸公司造成了较大损失。于是A商贸公司向人民法院提起诉讼，要求黄某承担违约责任，并赔偿损失。

人民法院经过审理认为，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。《反不正当竞争法》第十条规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，属于侵犯商业秘密的行为。第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。在本案中，黄某和A商贸公司在劳动合同中明确约定，A商贸公司的技术信息、经营信息（包括A商贸公司的技术秘诀、设计图纸、管理方法、产销策略、客户名单、货源渠道及情报）均属于A商贸公司的商业机密。黄某在合同期内及合同期满或中止后3年内必须履行为甲方保守商业机密的义务。如黄某擅自泄密，则视为侵权和违约，需支付给A商贸公司违约金60000元，同时A商贸公司还有权依照法律的相关规定追究黄某的责任。因此黄某的行为已经构成了违反商业秘密保护的行为，应当按照劳动合同的约定承担责任。综上，人民法院判决，黄某支付A商贸公司违约金60000元，赔偿损失30000元。

 竞业禁止经济补偿金额

对于签订竞业禁止协议的劳动者公司应给予合理数额的经济补偿，竞业禁止的补偿费应与劳动者的工资收入联系起来，以其作为基本的计算参照标准。具体补偿额度，目前国家还没有统一的规定，各个省市也不一样，比如江苏就规定竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的1/3，而深圳就规定的为不少于2/3，上海市由双方协商确定补偿金额补偿金数额；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%－50%支付。

不想签竞业禁止协议，可以拒绝签订吗

竞业禁止是指在劳动关系存续期间限制并禁止员工同时在业务竞争单位兼职，或者限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，由本单位向员工支付一定的经济补偿费。那么，员工能不能拒签这种协议？

1、竞业禁止协议是否可以拒签

可不可以拒签，首先要明白你是不是属于应该签订竞业限制协议的人员？

竞业禁止的人员仅限于以下这些人，用人单位不得对普通员工随意约定竞业限制义务。

1、对负有保密义务的劳动者；

2、用人单位的高级管理人员；

3、用人单位高级技术人员。

如果你没有接触到公司的商业秘密、技术秘密或者，也不是公司高管，那你没有签订竞业限制协议的义务。法律上并没有强制要求员工必须签订，而是需要企业和员工协商进行签订，企业也无法强制要求员工签订。因此，按规定员工是可以拒绝签订的。

2、竞业禁止分为法定和约定

一个是根据法律规定，即使没有约定，指定的人员也不能越线。《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有；

另一个是双方约定，有约定员工才需要遵守约定。《劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

3、在竞业限制期间，双方责任是什么

劳动者：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制约定。

在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。期限最长不得超过二年。劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。

用人单位：实施竞业禁止后，单位应向受制人员支付一定数额的补偿费。用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后，可以要求用人单位支付经济补偿。

在竞业限制期限内，用人单位可以解除竞业限制协议。但在解除竞业限制协议时，劳动者也可以请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿。

附录：竞业禁止协议

                                                                  编号：

甲方（企业）：

乙方（员工）：

身份证号码：                  住址：

鉴于：  

  1、员工在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密；  

2、员工理解并确认，员工离职后从事与公司有竞争业务的工作，将会严重损害公司及其关联公司的经济利益或使公司及其关联公司处于非常不利的竞争地位。

3、现双方根据中华人民共和国和公司所在地有关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上订立本协议，共同遵照执行。 

第一条 竞业禁止

1、竞业禁止期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止或解除的理由）之日起的            个月内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务。    

2、负有竞业禁止义务的员工不得为以下单位工作或任职：  

2.1、 与公司业务有竞争关系的单位（包括但不限于本协议附件1所列明的单位）；  

2.2 、与公司有业务竞争关系的单位在中华人民共和国及公司关联企业所在的其他任何地方直接或间接的设立、参股、控股、实际控制的公司、企业、研发机构、咨询 调查机构等经济组织；    

2.3 、其他与公司有竞争业务的单位。  

 3、负有竞业禁止义务的员工不得进行下列行为：  

3.1 、与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益；  

3.2 、直接或间接在本协议第2条所列单位中拥有股份或利益、接受服务或获取利益；  

3.3、 员工本人或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务；  

3.4 、直接或间接引诱、要求、劝说、雇用或鼓励公司的其他员工离职，或试图引诱、要求、劝说、雇佣、鼓励或带走公司的其他员工，不论何种理由或有无理由，不论是否为自身或任何其他人或组织的利益。不得以其个人名义或以任何第三方名义怂恿或诱使公司的任何员工在其他单位任职；  

  3.5 、向与公司有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务。  

4 、不论员工因何种原因离开公司，员工均应在进入新用人单位就职前向公司书面说明 新的用人单位的名称、性质和主营业务。

第二条义务的履行和解除

1、员工在离开公司时即承担竞业禁止义务，但公司可在员工离职前或离职后通过书面通知的形式解除员工的竞业禁止义务；本协议所约定的竞业禁止义务自上述通知指定之日起解除，同时公司将不再支付竞业禁止补偿金。 

2、在员工完全履行竞业禁止义务的情况下，公司未按本协议约定支付竞业禁止补偿金超过三个月的，员工可以依法解除竞业禁止协议。双方如因竞业禁止补偿金发生争议的，在争议解决期间，员工继续履行竞业禁止义务。  

    第三条竞业禁止经济补偿

1、负有竞业禁止义务的员工，不论在任何情况下与公司终止或者解除劳动关系，在竞业禁止期间内，员工应严格遵守本协议有关竞业禁止的规定，公司则向员工支付竞业禁止补偿金。  

2、竞业禁止补偿金为员工离职前月平均工资的           ，公司按月支付，并代扣代缴个人所得税。

3、员工应当在每季第一个月以亲自送达或挂号邮寄的方式向公司提供履行竞业禁止义务的证明，该证明包括但不限于其所就职单位的证明以及员工作出的保证履行竞业禁止义务的书面承诺。   

4、员工应在离职前向公司书面提供其本人的银行账户用于公司支付竞业禁止补偿金，员工未提供账户、提供账户错误、账户注销等各种原因导致公司无法支付该等竞业禁止补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且在此期间不免除员工的竞业禁止义务。

5、员工拒绝接受、自愿放弃、不领取竞业禁止补偿金，或因员工原因导致公司无法正常发放竞业禁止补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且不免除员工的竞业禁止义务。  

6、若本合同约定的竞业禁止补偿金标准低于公司所在地政府强制性规定的最低标准的，则公司在竞业禁止期限届满前予以补足到最低标准，在此之前，员工仍应履行竞业禁止的义务。

    第四条违约责任

甲、乙双方约定：

1、如果乙方不履行本协议所规定的竞业禁止义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金。双方约定乙方须付给甲方的违约金数额为         元（人民币）。

2、如果因乙方前款所称的违约行为造成甲方或第三方的损失，乙方还应当就实际损失部分承担相应赔偿责任。

3、甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内。

4、乙方按照本协议约定承担赔偿损失和其他民事责任后，甲方仍保留提请司法途径追究乙方刑事及行政责任的权利。 

    第五条争议的解决办法

因执行本协议而发生纠纷，可以由双方协商解决。协商解决不成的，双方约定由本合同签订地人民法院进行诉讼管辖。

第六条协议的效力和变更

本协议自双方签字后生效。本协议的任何修改必须经过双方的书面同意。

    第七条其他

本协议一式贰份，甲、乙双方各持一份，具有同等法律效力。

甲方：

住址：

法定代表人：        

电话：     

乙方（员工）（签字）：

身份证号码：

住址：

职务：

联系电话：

签约日期：

签约地点：

  附件1  

与公司业务有竞争关系的单位名单