【案情】

　　2011年2月，家住重庆市长寿区的谢某因做生意缺少周转资金，向朋友周某借款10万元，期限一年，未约定利息。因谢某未如期还款，周某将谢某起诉到长寿法院，法院判决谢某10日内向周某偿还借款10万元，判决生效后，周某申请强制执行。执行过程中，谢某为延期还款与周某达成执行和解协议，约定谢某向周某偿还借款及利息11万元，将还款期限延长至2012年12月31日。到期后，谢某又不偿还借款，周某未向法院申请恢复执行，而是向法院提起诉讼，要求谢某按照执行和解协议偿还借款及利息11万元。

　　【分歧】

　　立案审查中，对执行和解协议能否作为起诉依据，形成两种不同的意见。

　　第一种意见认为，可以作为起诉依据，根据“意思自治”这一民法核心基本原则，当事人可以对生效法律文书所确定的权利进行处分，认为执行和解协议一种新的债权债务的关系，是一种无名合同，一方违约，另一方当然可以起诉。

　　第二种意见认为，不可以作为起诉依据，认为执行和解协议是为了更好更快的兑现生效法律文书所确定权利义务而约定的一种执行方案，执行和解协议依附于原生效判决，并没有形成新的债权债务关系，如果将执行和解协议作起诉依据，实际上是对同一案件的第二次起诉，违反了“一事不再理”的原则。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，根据《民事诉讼法》第二百三十条第二款之规定“……当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”如果被申请人没有履行执行和解协议的约定，法律已经明确给予申请执行人救济的渠道，要求法院恢复对原生效法律文书的执行，而没有必要费时、费力，占用司法资源再次向法院起诉，这符合节约司法资源的原则。

　　第二，执行和解协议不是形成新的权利义务关系，而是当事人对执行的一种妥协，它依附于原生效法律文书，不能对抗原生效法律文书，在时间和效力方面受制于原生效法律文书。执行和解协议类似于“实践合同”，如果被申请人按照和解协议履行完毕，就可以认为原生效法律文书履行完毕；如果没有履行完毕，执行和解协议就自动作废，申请人只能向法院申请恢复对原生效法律文书的执行。有人根据“意思自治”这一民法基本原则，认为执行和解协议是当事人在经过法律文书确认的债权债务的基础上所重新设立的一种新的债的关系，笔者认为这种观点是不妥当的，“意思自治”虽然是民法的基本原则，但这一基本原则也要受到“禁止权利滥用原则”、“守法原则”等民法基本原则及“生效法律文书非经法定程序不能变更”等原则的限制。双方当事人可以“私下”对生效法律文书确定的权利义务进行再处理，但这种“再处理”不能对抗原生效法律文书，因此不能作为再次向法院起诉的依据，否则，对同一争议进行二次甚至更多次的审理，则可能对同一事实产生两个前后矛盾的案件处理结果，不仅损害了已经生效判决的既判力，而且明显违反“一事不再理”的民事诉讼处理原则。

　　第三，如果认可执行和解协议是对原生效法律文书的变更，是一种新的权利义务法律关系，将不利于保护申请人的权益。本案中，在签订执行和解协议时，是被申请人做了让步。但现实中，申请人为了尽快实现权利，在签订执行和解协议时往往会做出让步，在这种情况下，如果认可执行和解协议是对原生效法律文书的变更，是一种新的权利义务法律关系，被申请人不仅不会积极履行执行和解协议的约定，反而会钻法律的空子，在申请人向法院申请恢复对原生效法律文书的执行时，以执行和解协议对抗原生效法律文书，这时不仅会损害申请人的合法权益，还会让法院陷入两难境地。

　　综上，执行和解协议是不能作为起诉依据的，如果被申请人没有履行执行和解协议的约定，申请人只能要求法院恢复对原生效法律文书的执行，这不仅符合法律的规定，而且符合“节约司法资源”、“一事不再理”的要求，也能有效维护申请人的合法权益。

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