筹备组详细列出了有待深入讨论的七个理论和实务问题，这种提炼有助于学术研究的深入展开。针对这些问题，本人在此发表四点个人看法。

   筹备组提供了三个股权违法代持的案例，我相信，除此以外，在现实生活中还有更多的股份代持现象。但裁判者眼中，众多股份代持总被分为违法代持和合法代持，但我们不应只关注违法代持，而忽视在实践中存在的合法代持。如果只关注股权的违法代持，忽略了合法代持现象，或许将得出全部或多数股权代持是非法的错误结论。如果再按照这种逻辑引导司法实践，将使得裁判者更加漠视股权代持的法律性质，转而只关注股权代持的法律效力。股权代持只是一种现象，未必是一种单一性质的法律关系，它涉及信托、委托、借用名义等多种情况。如果股权代持的法律性质不同，应适用的法律将有不同，股权代持的效力要件将有差异，案件处理结果必然有别。因此，从目前三个被判决无效的股权代持案件中，不应得出股权代持一定违法的结论，在处理股权代持案件时，应当首先回归到股权代持关系的法律定性，而不宜径行得出合法或不法、有效或无效的结论。

   出现股权代持现象的原因多种多样。上海二中院法官在总结上海经验时做出了很清晰的列举。我认为，无论是合法或不法的股权代持，总有一个最核心的内核，即除了极少数例外情况外，股权代持反映了委托人与代持人之间存在的信任关系，无论合法或者不法代持，委托人总是信任代持人的。如果不存在信任，就无法建立股权代持关系，各种争夺代持股权的实务案例在根本上表现为双方失去信任。就此而言，如果忽视了其中的信任因素，股权代持将不复存在。我们必须建立一个以信任为基础的分析框架，重新梳理当事人之间的权利、义务、责任和风险。

   信任是分析代持关系的基点。至于代持人是否值得委托人信任，这是一个委托人自主选择及其风险承担的问题。如果委托人和代持人在建立代持关系时是彼此信任的，但代持人事后变心，委托人就不得不自担代持人违约的风险。比如，我相信某某是讲信用的，即使不和他签订书面代持协议，我也可以信任他。但在将股权交给某某代持后，他背弃了信任，改变了主意，甚至主张所代持股权是他个人的股权。所以，股权代持中的信任也往往引起风险问题。无论股权代持合法与否，必须关注股权代持中的信任因素，这种带有契约精神性质的信任是否触犯了法律，是另外一个问题，如果我们忽视了信任因素，早早地将其归入合法或不法的类型中，是非常不合理的。当然，考虑到目前的信用状况，委托人如果真的施以信任，似乎不应轻易相信某个个人，而应当考虑选择一个历史悠久、财力强大的机构。无论是机构代持人或者个人代持人，无论代持关系合法与否，只要代持人反悔或背弃了委托人的信任，就不应当受到鼓励，而应使其背负道德和伦理上的责难。

   股权代持的核心是信任，向他人施以信任的委托人必然面临各种风险，相应地，必然存在某种风险转嫁或者转移的机制。我认为，现有的风险转嫁逻辑和机制出现了问题。比如，无论在代持人之债权人利益受到侵害时，抑或是委托人的债权人受到侵害时，裁判者在内心深处存在一种对债权人的特别怜悯。正因如此，裁判者有时不得不参酌保护债权人的各种规定和理据，试图最大限度地保护委托人或者代持人的债权人，其中，既有允许委托人的债权人直接要求代持人以代持股权偿债的，也有允许代持人的债权人直接要求以其名下的股权偿还债务。

   我认为，允许代持人以其代持股权偿还债务的做法是合理的，也是符合商法外观法理的。但允许委托人的债权人直接主张代持人所代持股权的利益，就必须说清楚穿透的正当性，即只有在代持关系是为了规避强行法规定，或者逃避债务时，才能予以穿透。如果只是站在保护债权人的立场做出判断，而不顾及某些股权代持的正当性，必将颠覆应有的司法价值观。或许，我们只是在形式上采用了“利益衡量”的判断标准，但真正要表达的却是一种“结果导向的裁判理念”。

   我们应当建立起来一个常规的思维模式，应当关注法律关系的性质，而不是过分强调利益衡量，也不应将债权人保护作为衡量裁判好坏的标准。我向来质疑《公司法》第1条关于“保护公司债权人利益”的说法。如果说《公司法》是为了保护公司债权人的利益，公司股东何以要成立这样的公司？过分强调债权人保护的逻辑显然是不成立的。我认为，在裁判者审理股权代持案件时，应当回归到股权代持的信任要素上。对于股权代持，裁判者应当采用的态度是不鼓励、不反对、不支持、不表态。之所以采用这种“四不”态度，是因为个案差异导致的。不少股权代持案件中存在不同程度的不法因素，有些股权代持则是比较纯粹的正当代持，不能因为多数案件中存在不法因素，就得出股权代持是不法代持甚至应予取缔的简单结论。正因如此，股权代持仍然只是一种现象，而不是一种结论，法院无法就股权代持表明某种统一的司法态度和立场。

   如果这个分析逻辑是对的，就应当反思筹备组提出的最后一个问题，即在处理股权代持问题时，应否考虑防范金融风险的政策导向，这的确是处理股权代持时的司法导向问题。个人认为，司法必须保持合理的、足够的独立性，不应该轻易地为某种特定阶段的临时目的而轻易摆动，不应跟随某个特殊时期的金融政策而轻易变动。这两天的股市变动就是最好的例子。在股票市场上，监管规则变化频繁，前不久采用的股票限售禁售、上市公司重组的收紧政策，只是经过不长的时间，就变为放松限售禁售和鼓励重组。总书记强调“基础制度扎实”，就是为了增强证券市场和金融市场的长期稳定性。如果具体政策朝令夕改，这反倒说明基础制度不扎实，反倒会对金融安全造成更大的伤害。

   就此而言，裁判者应当秉持着这样的基本立场，即应该保持足够的超脱，应当坚守法律和行政法规的规定，不宜受到部门规章和地方法规的约束和左右，不应该为部门规章和地方法规做出“背书”，从而使得司法活动处于高度不确定性中，进而干扰正常的商业秩序。在坚持党的领导的前提下，在遵守法律和行政法规的前提下，裁判者是完全可以形成相对超脱、促进社会稳定的司法观念的。

   无论在立法抑或是司法上，如何看待标的公司地位，始终是一个非常重要的问题。在股权代持案件中，这是一个很少受到关注的重大问题，它既涉及实体问题也涉及程序问题。例如，多数股权代持纠纷发生在委托人和代持人之间，委托人称其是实际出资人和真正的股东，代持人声称其自己是以借入资金购买股权，自己才是真正的股东，因此，只同意向委托人偿还资金的本息。这类争议涉及到谁是股东的基本问题。

   必须指出，股东是一个相对于公司而存在的特定概念，是一个与公司之间存在权利义务关系的法律主体。如果某人被当作股东来对待，就意味着该人可以向公司主张权利，公司要向该人承担义务。在股权代持案件中，代持人的姓名或者名称已载入股东名册，是公司知晓的股东，公司要向该股东履行义务，而不应向该股东之外的第三人履行公司法上义务；委托人的姓名或者名称若不显示在股东名册中，公司通常也不知道委托人是实际出资人，也就不可能直接向委托人履行公司法上的义务。就此而言，股权代持之争，绝不仅是委托人和代持人之间的关系，必然涉及到公司的权利义务。

   为了说清这个问题，我在数年前写过叫做《公司在股权转让中的地位》的文章，主要围绕有限责任公司股权转让而展开，也可以适用于对股份有限公司的分析。这篇文章表达的核心意思是，既然公司章程可以依法限制股东资格，公司法规定了有限责任公司股东享有诉转让股权的优先受让权，那么，公司及其董事会就有权介入转让双方的关系。相应地，在股权代持案件中，公司同样有权予以介入。具体来说，对于股权代持关系，公司有权依照法律规定和公司章程，做出认可或不予认可的表示。以金融机构中存在的股权代持为例，如果裁判者针对股权代持征求金融机构的意见，金融机构通常不会承认其知晓存在股权代持关系，也不会宣称其应对委托人承担义务或者应当履行义务。就此而言，将标的公司引入股权代持纠纷案，不仅符合股权代持之“涉他性”，还有助于查明股权代持的事实并做出正确裁判。因此，应当将股权代持纠纷纳入公司法框架下予以思考，而不应只将其视为合同法上的现象。

   我国公司法过分关注股东实体权利，却存在轻视股东和公司之程序权利的缺陷，这造成公司难以进入股权代持案件的诉讼程序，也造成股权代持案件处理上的特殊困难。在刚才介绍的上海法院处理的案件中，标的公司自己提出参加诉讼，法院接受了标的公司的请求，这种做法虽然显得另类，却是值得称道的。当然，公司参与到股权代持案件中的角色是什么？是第三人抑或是证人或者其他辅助人身份，是需要讨论的。但当法院让公司加入诉讼后，标的公司必须表明自己的立场。比如，在华懋与中小企业公司之间的股权代持纠纷案中，标的公司作为一家金融机构，或许真的不知道存在股权代持关系，或许不敢承认其知晓股权代持关系。但无论如何，将标的公司引入诉讼，有助于查清是否存在股权代持，也有助于正确认定股权代持合同的效力。因此，无论在实体上或程序上，适度地引入公司参与其中，是一个可以考虑的措施。当然，如果标的公司是一家上市公司，若将其当做被告或者第三人，或许会诱发应否及如何披露信息等复杂问题。但在标的公司参与诉讼程序的情况下，即使呈现在裁判者面前的仍然未必是完整的真相，但至少会减少法官做出错误或不当裁判的概率。在极端意义上，不当的裁判是与不当的程序高度相关的。

   面对股权代持纠纷，我们应当建立一个妥当的整体机制，不能简单采用个案判断方法；面对股权代持纠纷，我们应当建立一个兼顾实体和程序的规则体系，不应主要依赖法官个人的聪明才智和对商业活动的熟悉。

   最高法院在华懋和中小企业公司股权代持纠纷案件中认定股权代持无效，并采用了四六开的比例做出股份增值利益的划分，这是有一定道理的。其实，无论是目前讨论的股权代持案件，还是以往出现的房地产联建纠纷案件，法官都涉及要处理合同无效法律后果的问题。例如，在房地产联建开发案件中，一方当事人提供土地、另一方当事人提供资金。当房屋建造完成后，土地提供方以自己提供土地、办理规划和建设为由，把出资一方踢开，声称对方只是提供借贷资金，自己可以按照借贷关系还本付息。对于这类案件，法院一旦认定合同无效，通常就是判决土地提供方偿还本金并支付较高的利息或资金损失。现在想来，这种裁判结果容易纵容背信弃义的一方当事人。类似情况难免在股权代持无效案件中重现。

   严格地说，华懋与中小企业公司之间纠纷案所反映的问题，不是股权代持案件中特有的问题，而是《合同法》关于无效合同处理规则上存在的缺失导致的。具体到华懋案件来说，我认为必须注意到该案的几个特点：

   首先，华懋公司委托中小企业公司代持股份，发生在2000年之前，即中国加入WTO之前。当时，我国金融监管法律法规明令禁止外资持有内资银行的股份，就此而言，法院认定股份代持无效是正确的。但是，双方当事人争议发生时，是在中国加入了WTO以后，根据新的规则，境外投资者可以持有合法持有内资银行的股份。然而，这是否意味着原来的不法行为自动变成合法行为？反过来，合乎行为时法律规定但因法律修改而变成不合法，是否就不该承认其合法性，这显然是重要的法律问题。我认为，应当按照行为时的法律予以判断，确认华懋案件中股权代持关系无效。

   其次，在股权代持违法的情形下，法院是否应当依照职权予以罚没或者告知政府机关予以罚没？应该指出，法院有权对不法所得予以罚没，但在华懋案件的特殊历史背景下，无论是法院罚没或行政机关作出罚没，都应当十分谨慎，都应当尽力避免触发这个罚没条款。正因如此，代持股份的增值就沉淀下来，既不能完全交给代持发生时的不法委托人，也不能完全交给不守信者。在排除了国家罚没的选项后，剩下的就是增值的公平分配问题，就是一个涉及公平正义的问题。我相信，这种情况也涉及到人们对于英美衡平法精神的理解问题。当然，如果严格遵守非法所得一律没收的规则，一定会遏制大量存在的股权代持，这种方式也扩大了国家财政收入。华懋股份代持案件展示了我国法院特有的司法态度。

   最后，代持关系下第三人保护的问题。对于保险公司股权代持的处理结果，学术界有很多不同看法，如何保护第三人（包括公众）利益，始终是各种争议的核心所在。我自己画了一个图，在股权代持中，存在委托人、代持人和公司三方主体，每一方当事人都有自己的债权人。在这个意义上，就出现了一种尴尬局面：当刻意保护任何一方当事人的债权人时，都意味着可能减损另一方或另两方当事人之债权人的利益，这始终一种矛盾体的结构。如要保护任何一方当事人时，最为关键的是采用何种保护依据和标准。协议具有相对性，仅在协议双方之间具有约束力。按照信托法，双方当事人可以自愿建立信托关系，但未经公示的信托是不具有对抗效力的。因此，债权人保护的核心是公示和公信，而不是观念上倾向于哪一方当事人的债权人的问题。只有这样，才能保持公示规则在精神实质上的一致，才能够清楚界定各方债权人的风险所在，从而强化自我救济的意识。

   综上所述，在股权代持问题上，应当形成一个基本框架，即建立一套由一个基本原则加若干例外的规则体系。这个基本原则就是尊重外观权利的基本法则，并与物权公示，股权变动登记、信托公示等保持一致。如果失去了这个基本原则，不仅仅会强化当事人之间的信任危机，也将摧毁国家法制的公信力。在归纳若干例外时，应当考虑代持关系中当事人主观态度、行为违法程度等诸多因素。

【声明】：本文内容转自互联网，仅供学习参考之用，如涉及版权问题，请联系删除。

欢迎到云法律网 免费法律咨询 律师在线解答 咨询律师 离婚咨询 法律顾问