第一讲 如何区分侵犯知识产权犯罪和生产销售伪劣产品犯罪？

9月17日至18日，浙江省知识产权刑事司法保护研讨会在义乌召开，来自全省的公检法相关人员与会，会上发布了今年的浙江省知识产权刑事司法保护十大典型案例。笔者注意到，就历年发布的典型案例来看，浙江省侵犯知识产权的案件有一个比较鲜明的特点，那就是犯罪类型比较集中：大部分属于侵犯注册商标犯罪和侵犯著作权犯罪两类，较少涉及商业秘密犯罪。在这些类型的犯罪中，涉嫌某些产品的犯罪比较特殊，既可能涉嫌侵犯知识产权罪（如假冒注册商标罪等），又可能涉嫌生产销售伪劣商品罪（如生产销售伪劣产品罪等）。如2017浙江省的十大侵犯知识产权案中“嵊州市郑金某等人销售伪劣产品案”，嫌疑人涉嫌销售的是假冒名牌白酒，案值达500余万元。如果构成前罪，一般最重处7年有期徒刑，而如果是后罪，则可能判处无期徒刑。因此，首先对这些犯罪的性质进行有效界定，显然能够大幅度地影响后续的量刑。对这一类犯罪，考虑“轻罪辩护”显然不失为一个有效的辩护策略。

笔者发现，相关司法解释中其实已经蕴含着对这类犯罪的辩护要点，为此，特将相关的规定及辩护思路梳理如下，供大家辩护时参考。

第一、法律规定及关于什么是“伪劣产品”

1.刑法第一百四十条规定伪劣产品指的是“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第一条规定：

刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

3.公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》公通字[2008]36号第十六条的规定与上述司法解释基本相同。

4.浙江省高级人民法院刑二庭关于印发《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》的通知（浙高法刑二【2005】1号）则进一步解释了何为伪劣产品：

伪劣产品中“掺杂、掺假、以假充真”行为的认定

“掺杂”一般是指在某种产品中部分地掺入同种的次品或者不合格产品。“掺假”是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者质地不同的产品。认定时应把握“掺杂、掺假”的实质即是“致使产品不符合质量要求，降低或者失去应有的使用性能。”“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充该种使用性能的产品的行为。这种情况与掺假的区别在于：前者全部是假的，而后者仅部分是假的。在对“以假充真”行为的认定中，应当注意与假冒他人注册商标行为区别开来。以假充真的伪劣产品不包括仅是“假冒” 但不“伪劣”的产品，而假冒他人注册商标的产品并不一定就是伪劣的，因此该产品本身的质量成为区分此罪与彼罪的关键。如果产品本身的质量达到了同类产品最低质量标准，具有此类产品的使用性能，则可能构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪；反之，如果产品质量不合格，不具有此类产品使用性能的，则应当按照法条竞合原则选择适用生产、销售伪劣产品罪。

第二、关于“四个条件”的适用情形

根据上述法律和司法解释的规定，认定生产销售伪劣产品罪，关键是对“质量标准”和“使用性能”的认定，如果达到“同类产品最低质量标准”或具备使用性能，就只能排除本罪的适用，而考虑是否侵犯注册商标犯罪。

但上述四个条件，究竟如何适用呢？是否四个条件均不具备才能排除本罪，进而考虑构成侵犯注册商标犯罪？答案是否定的，有些产品，只能特定地适用某个条件，而不能机械套用另外的条件。

1.“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，典型的如以面粉做的假药冒充真药，显然属于生产销售伪劣商品罪的“以假充真”。

2.“掺杂掺假”，“杂、假”指的是杂质或异物的掺入，使降低或失去使用性能，典型的如用报纸代替牛皮制作皮鞋，极短时间的穿着之后鞋子即失去穿着功能。这种情况不应仅考虑侵犯知识产权犯罪，而应考虑是否涉嫌生产销售伪劣商品罪。

3.“以次充好”，既指原料的残次，也指以“次等充高等”，落脚点也在使用性能的降低或失去。需要注意的是，在实践中会出现一种“以次充次”的情况，如所谓的“A货”包、“A货”鞋等，标价显著地低于正品价格，购买者也明知自己是买的非正品，这种情况下，仅应追究是否涉嫌侵犯知识产权犯罪，而不应评价其是否涉嫌生产销售伪劣商品罪。

4.“以不合格产品冒充合格产品”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2001]10号第一条规定：

“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定：

产品质量应当符合下列要求：

(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；

(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；

(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

在司法实践中，这一条的适用其实是有一定条件的。并非所有的产品都适用“产品质量”的标准。

如：手机应当具备通话等使用性能，不能通话的就是不合格；照相机应当具备拍照的使用性能，不能拍照的就是不合格；洗衣机应当具备清洗衣物的使用性能，不能洗衣服的就是不合格。

但部分产品并不能适用“以不合格产品冒充合格产品”标准。如一件成品衣服，如果“质量不合格”，应当径行考察是否适用“以次充好”等标准，而不能适用“以不合格产品冒充合格产品”的标准，因为即使质量再差的衣服，也必然具备“穿着”的使用性能。否则，那些“破洞牛仔裤”，均属于不合格产品，而这显然与生活经验相矛盾。

第三、特定产品应个别认定

上述所列产品及适用条件，并非固定不变的，而是需要根据特定产品进行个别认定。如酒类产品，针对个案中的酒，应该做个别认定：如系以甲醇勾兑代替真酒，显然可以考虑是否涉嫌生产销售伪劣商品犯罪；如果用价格相对便宜的酒代替价格相对昂贵的酒（成分都是乙醇），就应该慎重考虑其是否具备最低质量标准或使用性能，进而考虑其可能不构成生产销售伪劣商品犯罪，而可能仅涉嫌侵犯注册商标类犯罪。

从近年公布的知识产权刑事司法保护典型案例来看，司法机关在大部分案件中已经对上述两方面做了较好的区分，适用侵犯知识产权犯罪的为多，适用生产销售伪劣商品犯罪的较为慎重，在打击犯罪的同时，也体现了对嫌疑人权利的保障。

第二讲 假冒注册商标罪“双相同”的认定

我国刑法第二百一十三条规定的“假冒注册商标罪”，要求：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成本罪。关于“同一种商品”和“与其注册商标相同”的认定（简称“双相同”的认定），成为是否构成本罪的重要条件，而一个重要的辩护方向就是看涉案商品是否符合“双相同”。

第一、关于“同一种商品”的认定

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下简称“意见”）第五条规定：

五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

根据《刑法罪名精释》（周道鸾、张军主编，人民法院出版社，第四版，上册，440页-441页）：

法律所强调的是在“同一种商品上”。所谓同—种商品，是指同一品种的商品或者是完全相同的商品。我国颁布的《商品分类（组别）表》中，对所有商品按照类、组、种三个级次进行了详细分类，同种商品就是指同一种目下所列举的商品。首先，“同一种商品”不包括类似、近似的商品。《补充规定》颁布后，有的学者认为，“构成假冒商标罪，还必须是将假冒的商标使用在同一类商品或类似的商品上。”但《补充规定》和刑法都没有把在类似商品上使用与其注册商标相同的商标这种行为规定为犯罪。根据商标法第52条第（1）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品，或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，虽然都是侵犯注册商标专用权的行为，都应承担民事赔偿责任或者受行政处罚，但属于违法行为，不构成犯罪，不应追究行为人的刑事责任。这是考虑到“类似”、“近似”这一概念弹性较大，在司法实践中很难掌握。

根据上述法律规定和专家的解释，同一种商品必须严格根据法律规定加以认定，决不能将类似、近似的商品也混淆为同一种商品。

第二、关于 “与其注册商标相同的商标”的认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]第19号）第八条规定：

刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第六条规定：

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

但这里关于到底什么才是“与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，实践当中存在争议。

如下面的例子：

1. 康师傅方便面和“康帅博”方便面：

鉴于其文字上的显著差别，不应认定其系“基本相同”，因为文字商标认定“基本相同”的首要条件就是两个商标的文字必须相同，否则视觉上难以达到基本无差别的要求。（至于两者是否属于民事上的近似商标，则不在本文的讨论范围。）

2. BBK和bbk——BBK和BDK：

英文字母的大小写不同，依然属于文字相同，如BBK和bbk。而字母不同，根据“一般情况下施以普通的注意”即能发现区别，则不属于刑法上基本相同的商标，如BBK和BDK。

3. UGG和UGG变体+australia：

关于变体，根据“意见”，字母或文字的间距拉大、缩小、颜色改变等，不影响商标的显著特征。

关于增加的“australia”，根据《商标法》第10条、第11条规定的不得作为商标使用不得作为商标注册的标志以及《商标法实施条例》第49条规定的注册商标专用权人无权禁止他人正当使用的标志的规定，这样的标志主要包括:（1）地名、国名；（2）国旗、国徽、军旗；（3）政府间国际组织的名称、旗帜、徽记；（4）官方标志、检验印记；（5）“红十字”“红新月”的名称、标志；（6）本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。

因此，在商标后增加的“australia”系非商标构成要素内容，不能作为区分商标的要素，不包含在“基本相同”的考察范围之内，应认定为相同的商标。

4.“福特”牌汽车零部件：对驰名商标的跨类保护，属于民事范畴，不及于刑法中的“双相同”范畴。“福特”是驰名商标，但其保护范围仅限于汽车整体，不包括汽车零部件，因此，销售“福特”牌汽车零部件的，仅属于民事侵权，不属于刑法上的商标犯罪。

综上，根据罗开卷所著《新型经济犯罪实务精解》（上海人民出版社2018年5月第二次印刷，P227），判断两个商标是否“基本相同”，应把握两个方面的条件：

第一个条件是两个商标相比较，视觉上基本无差别。正确理解这一点，应与民法上的“近似商标”相区分。民法上界定商标侵权中使用商标的情况也区分为两种，一是使用与注册商标相同的商标，二是使用与注册商标近似的商标。对“基本相同”商标和“近似商标”作适当合理的区分，可以划清刑法调整商标犯罪和民法调整商标侵权的范围和边界。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）第9条第2款规定:“商标法第52条第（1）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。相比判定“基本相同”商标的标准的单一性，“近似”商标的判定标准要宽泛得多，而且涵盖了“基本相同”的判断标准。“基本相同”商标的比较主要从“形”上进行比较，而“近似”商标除了从“形”上进行比较外，还包括从“义”“音”“色”“比例”等方面进行比较。换言之，“基本相同”商标对一般公众而言，视觉上基本分不清假冒注册商标和被假冒注册商标的区别，但就“近似”商标而言，两者之间的区别施以普通注意，其差别还是显而易见的。

第二个条件是两商标在视觉上的基本无差别足以对公众产生误导，使公众对商品来源产生误认，或者产生当事人与注册商标人之间存在某种特殊联系的错误认识。这里的误导公众，以相关公众通常的识别能力为标准。相关公众是指与注册商标的商品有关的一般消费者，他们在购买某种品牌的商品时一般都会作出其所购买的商品的注册商标与其先前所知晓的注册商标是否相同的判断，并进而影响其购买的决策。所谓普通的识别能力，不要求普通消费者具有特别的知识经验或者在购买商品时对商标的观察施以特别的注意力，只要以普通的消费知识经验，施加普通的注意力，在隔离观察的情况下，不能区分两个商标的细微差别，即可认定两个商标属于“相同的商标”。

第三、关于“双相同”认定的质证

“是否在同一种商品上使用”以及“商标是否相同”往往是假冒注册商标罪控辩双方争议的焦点。

其一，控辩双方应该严格审查涉案商品与权利人注册商标核定使用的商品是否分属于《类似商品和服务区分表》同种类物下的不同子类物，如果分属于不同的子类，则不能简单认定为“同一种商品”，而应具体分析两者是否属于名称不同但指向同一事物。如果不是同一事物的，不应认定为同一种商品。

其二，认定是否双相同，不能以办案机关出具的“情况说明”类证据作为定案依据，辩护人可以根据案件事实情况，根据相关法律和司法解释的规定，在庭审中充分发表质证及辩护意见。尤其不能忽略对商标注册证的比对，也不能依赖权利人当出具的鉴定报告。权利人出具的鉴定报告应当视为当事人一方的陈述，不经过严格的庭审质证、司法分析，不能直接作为定案依据。

参考资料：

1. 刑法罪名精释（上册），周道鸾、张军主编，人民法院出版社，第四版。

2.浙江省知识产权刑事司法保护十大典型案件http://n.cztv.com/news/13296396.html。

3. 新型经济犯罪实务精解，罗开卷著，上海人民出版社2018年5月第二次印刷。

    作者：贺平， 靖霖南京所常务副主任，传统犯罪研究与辩护部副主任。

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