6月11日，“红盾论坛”微信公众号发布《首例童星代言违法 清风在沪领罚单》，曝出清风纸业违反广告法，利用童星KIMI（林志颖儿子）做广告的行政处罚案例。

行政处罚认定书查明：“（清风公司）在上海世纪联华超市若干门店内发布清风卷纸广告板广告，广告中含有不满十周岁的未成年人Kimi Lin的广告代言人形象（影星林志颖的儿子，中文名林#%，生于2009年&月1&日，至2016年3月，Kimi Lin的年龄约六周岁半，未满十周岁）；当事人在上海世纪联华超市若干门店内销售的清风质感纯品系列卷纸的外包装上（1800克和2000克），也含有不满十周岁的未成年人Kimi Lin的广告代言人形象。”清风公司最终被处以10万元行政处罚（罚款）。

   新广告法自2015年9月1日正式施行后，一直被冠以史上最严广告法称号，尤其是对国家级、最佳等极限用语更是痛下杀手。但是，除了极限用语外，其它亮点自然也不少，其中就包括禁止未成年人代言的规定，其三十八明确规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。新法诞生后，我们的电视荧屏上确实清净了不少儿童代言广告。那么，在企业营销推广过程中，我们该如何正确认识这类未成年人代言广告，在此作一梳理。

误区：1、新广告法后，不能请未成年人做广告了？

   很多人认为，新广告法出来后，企业就不能再请儿童，特别是童星做广告了，儿童也不能出现在广告中了，这是一种典型的思维误区。实际上，广告法只是禁止未满十周岁的儿童进行代言，而并没有禁止未满十周岁的儿童“提供形象进行演出”。比如说背景中“一家三口其乐融融窝在沙发中享受空气清新器产品带来的幸福感”，还有“婴幼儿奶粉广告中出现婴幼儿欢乐的形象”，这种情况下，婴幼儿本身不存在所谓的“代言”，只是提供了其愉悦的形象进行“演出”，故仍是可行的。

   那这种法律分析依据在哪？不会来玩文字游戏，钻法律空子么？其实，答案也在新广告法中，新广告法第三十三条规定“广告主或者广告经营者使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意”，这就说明新广告法其实是允许广告中出现未成年人的“形象”的，而这种形象就包括照片、影像、动作、表演、表情等一系列内容。

2、签约代言人前，应对儿童年龄进行实质审查

   新广告法对于未成年人代言最重要的一个考量因素就是“十周岁”，这直接关系到企业聘请广告代言人是否合法的法律问题。因此，企业在聘请儿童代言人时，应当对儿童年龄进行实质审查，核对有效身份证件，只有长于10周岁的儿童才能与之签约作为代言人。当然鉴于实践中对“利用不满10周岁儿童”的具体期限仍不甚明朗，给行政执法留下了较大的空间，因此，10周岁的界定仍应以签约当日为准，而尽量不以广告片实际播出投放日为准。对于境外，国外儿童代言人的身份证件，也应要求出具身份证明，毕竟很多明星儿童，一方面会刻意虚构自己的年龄以保证自己的演艺之路，另一方面光从外表是很难确定是否确实是10周岁以上还是以下。

3、特定广告：儿童不得代言，也不得参与表演

   不适于儿童使用的产品的广告，不得有儿童参加演示，亦即儿童模特对宣传的商品的演示超出一般儿童行为能力的不可演示，这也是广告审查中确定广告是否合法的重要依据，因此，只要是未成年人，不论是否达到10周岁，都应当根据企业自身产品特性，确定是否可聘请儿童进行代言或演出。

   这类广告包括一些危险用品，以及成人化妆品，因此，例如儿童“愉悦在看着妈妈使用某类化妆品”的画面，就涉嫌违反广告审查标准了，因为儿童其实不能理解化妆品能带来美丽这一逻辑。，另外，使用“儿童教育家、儿童文艺作家、儿童表演艺术家”等名义、身份或形象的进行儿童代言，也是不符合儿童演示能力的。

   当然，在公益广告中，是否能不加限制地使用儿童形象进行公益广告展示，比如说家暴公益广告中有儿童受虐有形象涉及暴力因素，我国法律并没有明确，2016年3月1日刚施行的《公益广告促进和管理暂行办法》对此也没有明确规定，这仍有待实践中考量。

4、正确区分“代言行为”和“形象表演行为”

   表演行为本身是不是一种代言行为本身就是一种非常模糊的考量，普通儿童形象出现在广告中时，我们一般不会认为这是一种代言行为，而只是一种表演行为，而当明星儿童出现在广告画面中时，即使代言人没有片刻言语，人们也一定就认为这是一种代言行为。这似乎就大大限制了明星儿童的“接广告”机会，似乎造成了一种不公平，百度百科（是否权威自己判断）将代言就直接解释为“泛指明星在某方面或某种产品作为代表进行发言”。

   在实践中，如何区别“代言行为”和“表演行为”，个人建议不妨从如下几个方面来进行：1.从表演形式来判断。儿童若有言语对产品加以直接推荐的一般就是赤裸裸的“代言”行为；2.从合同条款实质来看。很多代言合同约定代言人不仅要参与广告片的拍摄和演出，还需要参与该品牌其它推广活动，比如说举办线下粉丝见面会或广告发布会，提供肖像进行平面广告制作，在合同条款中还会对肖像、广告片的使用范围期限，是否独占使用等进行约定，这种情况就明显超出了“表演”这种纯劳务性质的界限，就是一种代言行为。3.从课税状况上来看。代言行为一般会被税务机关认定为“特许权使用费”并进行交税，这种情况下，根据相应的课税情况就可以推断出是否系代言行为，而表演只是一种个人劳务费形式的税费存在。

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