基本案情

被告人刘某新，男，汉族，XXXX年X月XX日出生，原上海爱某股份有限公司(以下简称爱某股份)副总经理、上海爱某证券有限责任公司(以下简称爱某证券)董事长、上海方某投资发展有限公司(以下简称方某投资)董事长。

被告人马某平，男，汉族，XXXX年X月XX日出生，原上海爱某信托投资有限责任公司(以下简称爱某信托)总经理。

被告人陈某，男，汉族，XXXX年X月X日出生，原爱某信托证券总部总经理、方某投资总经理。

被告人颜某燕，男，汉族，XXXX年X月XX日出生，原哈尔滨某达投资置业有限公司实际控制人、上海达某投资有限公司(以下简称达某投资)法定代表人、上海骏某实业有限公司(以下简称骏某实业)法定代表人。

上海市人民检察院第一分院以被告人颜某燕、马某平犯挪用资金罪、合同诈骗罪，刘某新、陈某犯挪用资金罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人刘某新、马某平、颜某燕辩称，本案事实不清、证据不足，适用法律错误，指控的罪名不能成立。主要理由是：(1)挪用资金部分。第一，爱某信托资金的发放均属于单位放货行为，马某平作为爱某信托的总经理，其决定、授意、认可放贷的行为均可以代表单位，且所有贷款发放均经爱某信托贷审会集体研究决定;第二，颜某燕的公司仅仅是一个贷款平台，所获贷款大都划人相关公司，应当认定贷款系给单位使用。(2)合同诈骗部分。第一，地下商铺是爱某信托主动提出购买;第二，爱某信托了解所购买的地下商铺的真实情况，不存在被骗的事实;第三，爱某信托与颜某燕二方合作的实质内容是融资;第四，颜某燕一方所获钱款主要用于地下商铺建设，不存在诈骗钱款不予归还的非法占有目的。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：1986年7月，经中国人民银行批准，爱某信托成立，经营范围包括信托存款、贷款、信托投资等金融业务。1998年5月至2004年9月间，被告人马某平担任爱某信托总经理，主持公司的经营管理工作，直接负责爱某信托的贷款等业务。2000年10月，被告人刘某新曾因动用爱某证券巨额资金至香港炒股被套牢而急需资金用于解套，遂召集被告人颜某燕、陈某、马某平三人一起商量。经商定，由颜某燕以其公司名义向爱某信托申请贷款，刘某新、陈某所在的爱某证券为颜某燕出具形式上符合贷款要求的质押证明，马某平利用其担任爱某信托总经理的职务便利发放贷款，贷款资金用于炒股，三方共同牟利。2000年11月至2001午9月间，颜某燕以其实际控制的骏某实业、达某投资有限公司名义向爱某信托申请质押贷款，质押物为颜某燕妻子张伟玲在爱某证券开设账户内所拥有的股票和资金。刘某新、陈某以爱某证券的名义，为上述账户出具了虚假足额抵押证明。马某平向爱某信托贷审会隐瞒了贷款实际用途以及质押物严重不足的情况，使贷款得以审核通过。其间，马某平还两次将贷款予以拆分，以规避其贷款审批权限不超过人民币(以下币种同)1亿元的规定，先后16次向骏某实业、达某投资发放贷款共计9. 6976亿元。2001年8月至9月间，马某平因担心直接发放给颜某燕公司的贷款金额过大，违规贷款行为容易被发现，遂与刘某新、颜某燕商议，由陈某等人操作，以爱某证券下属的方某公司作为平台，爱某信托与方某公司签订了虚假的《信托资金委托管理合同》，将爱某信托4. 289亿元资金划至方某公司的账户，然后在无任何质押担保手续的情况下，再将上述资金划转给颜某燕实际控制的公司。经审计查明，在爱某信托发放的总计13. 9866亿元资金中，划至境外炒股的资金为4.8亿余元;颜某燕及其亲属用于境内炒股、出借、归还借款、提现等用途的资金共计4.5亿余元;划人爱某证券控制账户的资金3.1亿余元;归还爱某信托贷款本金1亿余元。上述贷款中，除归还5.8、亿余元外，尚有8.1亿余元贷款本金没有归还。

发放贷款案件中挪用资金罪和违法发放贷款罪的区分

上海市第一中级人民法院认为，从爱某信托的资金流向看，难以认定系给个人使用或者借贷给个人;从爱某信托资金的流出方式看，主要是通过贷款形式发放，故目前证据不宜认定四名被告人的行为构成挪用资金罪。现有证据也不足以证明颜某燕具有非法占有爱某信托资金的目的，难以认定爱某信托受到欺骗，故认定被告人颜某燕、马某平的行为构成合同诈骗罪证据不足，罪名不能成立。综合本案事实和证据，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，且构成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，应当分别承担相应的刑事责任。刘某新系违法发放贷款的起意者，并纠集各被告人共同策划，且具体实施了出具虚假质押证明的行为及实际使用了部分违法发放的资金，应当认定为主犯;马某平作为金融机构的工作人员，利用担任爱某信托总经理的职务便利，违法发放贷款，在共同犯罪中起主要作用，也应当认定为主犯;陈某在刘某新的指使下参与违法发放贷款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于陈某具有自首情节，依法可以对陈某减轻处罚，并适用缓刑;颜某燕在刘某新的纠集下，为使用资金参与共谋，并实际使用了部分违法发放的资金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于颜某燕在一审宣判前能够退赔所造成的全部经济损失，有悔改表现，依法可以对颜某燕减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百八十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人刘某新犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。

2.被告人马某平犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。

3.被告人陈某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

4.被告人颜某燕犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人刘某新、马某平不服，以违法发放贷款所造成的6. 87亿元亏空已由颜某燕在一审宣判前全部退赔，本案没有造成重大损失等为由，提出上诉。

针对上诉人刘某新、马某平提出的上诉理由，上海市高级人民法院认为，马某平作为金融机构工作人员，在明知质押物不足，贷款资金用于炒股的情况下，利用其担任爱某信托总经理的职务便利，违反相关法律法规，采取化整为零及操控贷款审查等方法，将贷款发放给颜某燕，数额特别巨大，且造成特别重大损失，其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。刘某新等其他同案被告人与马某平具有违法发放贷款的共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为，其行为亦构成违法发放贷款罪的共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第一百八十九条第一项之规定，裁定驳囟上诉，维持原判。

二、主要问题

在发放贷款案件中如何把握挪用资金罪和违法发放贷款罪的界限?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于公诉机关指控被告人刘某新、马某平、陈某、颜某燕犯挪用资金一节的犯罪事实，如何定性，存在不同意见。我们认为，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，不构成挪用资金罪。具体分析如下：

(一)四被告人的行为不构成挪用资金罪

1.一种意见认为，四被告人的行为构成挪用资金罪。理由如下：

(1)四被告人的行为系个人行为，而非爱某信托单位行为。虽然本案所涉贷款的发放经过了爱某信托贷审会的审批，但审批系马某平等人利用职务便利，向公司贷审会隐瞒贷款用途、提供虚假担保证明等欺骗行为所致，违法放贷不是爱某信托的真实意志，而是四被告人共同欺骗公司的结果。特别是在爱某信托后期出借的资金中，有4. 289亿元是假借资金托管合同划转给颜某燕公司的，未办理任何贷款手续。因此，马某平等人的行为不能反映单位意志，属于个人擅自挪用资金的行为。

(2)四被告人挪用的巨额资金可以视为归个人使用。尽管颜某燕系以骏某实业、达某投资等私营公司的名义“借贷”钱款，但事实表明，四被告人最初预谋的用途就是到境外炒股牟利，而不是用于借贷单位的生产经营活动;在所“借贷”的巨额资金中，绝大部分被刘某新、颜某燕等随意支配，用于境内外个人账户上炒股、出借、还债、提现等用途，客观上也没有用于借贷单位的生产经营活动。因此，认定挪用的资金被刘某新、颜某燕个人支配使用，具有客观事实依据。

(3)四被告人的行为构成挪用资金罪的共同犯罪，以共犯论处合法有据。四被告人经过事先共谋，利用马某平主管贷款审批的职务便利，刘某新、陈某制作并提供虚假的质押担保证明，借助颜某燕的公司获取、划转相关资金，并由刘某新、颜某燕等个人支配使用，根据刑法及相关司法解释的规定，使用人事先与挪用人共同策划取得钱款的，可以共犯论处。据此，四被告人的行为共同构成挪用资金罪。

2.另一种意见认为，四被告人的行为不构成挪用资金罪。具体理由如下：

根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。上述规定表明，如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位

使用，就不构成挪用资金罪。本案四被告人的行为恰好属于这一情形。

(1)认定被告人马某平以个人名义将爱某信托资金借贷给其他单位证据不足。无论马某平是以贷款形式还是以委托理财形式将爱某信托资金发放给颜某燕实际控制的公司，都是以爱某信托的单位名义，并非以其个人名义。

(2)认定四被告人共同挪用资金给个人使用的证据不足。一是本案直接取得贷款的主体系骏某实业和达某投资，两主体均具有法人资格。虽然两公司均由颜某燕实际控制，但是在公司法中已明确，即便是一人公司，在合法地位的情况下，将上述两公司认定为“个人”行为于法无据。二是四被告人在贷款前的共谋表明，骏某实业和达某投资只是取得贷款的平台，贷款的真实目的是用于香港炒股，为爱某证券在香港的股票解套，而非给个人使用。三是从贷款的实际流向看，骏某实业和达某投资从爱某信托取得的9. 6976亿元与4.289亿元两笔资金中，1.04亿余元用于归还爱某信托涉案贷款本金，3.1亿余元流向爱某证券，3.83亿余元流向爱某房产、爱和置业等与骏某实业、达某投资具有资金业务往来的公司。此8亿余元均为单位的生产经营活动所用。四是流向香港的4. 82亿余元，表面上是以颜某燕在香港

设立的公司名义用于炒股，但是从四被告人共谋贷款的目的以及爱某证券主动承担骏某实业、达某投资欠爱某信托的贷款等证据来看，不能排除此笔资金实为爱某证券所用。

我们赞同后一种意见。

(二)四被告人的行为构成违法发放贷款罪

这种意见是上述后一种意见的延伸。具体理由如下：

1.四被告人事前通谋，具有共同犯罪故意。刘某新在产生违法贷款用于缓解爱某证券资金紧张问题的故意后，提议以颜某燕的公司为平台从爱某信托违规贷款，供爱某证券使用，后马某平、陈某、颜某燕均表示同意。

2.四被告人实施了共同犯罪行为。马某平作为金融机构工作人员，在发放贷款过程中存在向爱某信托贷款审查委员会隐瞒贷款用途及抵押物不足的情况、超越贷款审批权限等违反法律、行政法规的行为，且发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失;颜某燕实施了以其实际控制的骏某实业、达某投资名义向爱某信托申请贷款的行为;刘某新、陈某实施了以爱某证券名义为颜某燕出具虚假证明材料的行为。

3.四被告人的行为造成了财产的重大损失。在认定是否造成重大损失时，行为人在侦查机关立案后的退赔不能从损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”，是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后，行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损失数额的认定不构成影响。本案中，一审宣判前颜某燕退赔全部经济损失的行为，仅可以作为对颜某燕等四被告人酌情从轻处罚的量刑情节考虑。

综上，上海两级法院按照违法发放贷款罪对本案四被告人追究刑事责任是正确的。

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