上诉人：翟XX，

被上诉人：南通清大纳米科技有限公司

上诉人因与被上诉人南通清大纳米科技有限公司确认优先权受偿权纠纷一案，于2012年10月30日收到如皋市人民法院（2012）皋民初字第1522号民事判决书，一审法院以双方的施工合同因无资质而无效和主张行使优先权过了6个月的期限为由，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审法院存在认定事实和适用法律错误的情形，故不服该判决，现提出上诉。

诉讼请求：

撤销如皋市人民法院（2012）皋民初字第1522号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。

云法律网 专业民商法律师分析如下：

一、依据《合同法》司法解释（二）和最高人民法院相关对合同效力认定的政策精神，上诉人认为本案中的工程施工承包合同不因无资质而无效。

一审法院依据自２００５年１月１日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2004]14号）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； ”的情形而认定上诉人与被上诉人之间的工程施工承包合同无效。对此上诉人认为，这个观点在自2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称法释〔2009〕5号）之前，应该是正确的，但是在2009年5月13日之后，合同在违反法律、行政法规的强制性规定时，并不必然无效，而是要看合同是否违反法律、行政法规的效力性强制规定或合同本身是否损害国家利益、社会公共利益以及第三人的利益。

结合上诉人案件的争议焦点之一，上诉人认为不能就因为违反资质类强制性规定而认定双方的施工合同无效。具体理由如下：

《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。

《合同法》第52条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

1999年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

该条明确了违反法律、行政法规的强制性规定归于无效，是指违反“效力性”强制性规定，而不是指违反“管理性”强制性规定。

也就是说，只有违反“效力性”强制规定，才应认定合同无效。

上述规定的变化说明了，随着社会主义市场经济体制的不断改革，国家干预逐步减少，私法自治逐步自由，我国法律对合同无效的强行规定也逐步减少，合同法司法解释也尽量让合同趋于有效。从《合同法解释（一）》中明确规定人民法院确认合同无效的法律依据范围，到《合同法解释（二）》将“效力性强行性规定”的引入，都表明鼓励交易、充分维护个人意思自治自由。

因法律、行政法规的强制性规定，分为“管理性”强制规定和“效力性”强制规定。

那么司法实践当中究竟如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定？

上诉人发现《最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话》（2007年5月30日）对两个规范作了明确阐述。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

而且最高人民法院综合各方面的意见，在二○○九年七月七日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干间题的指导意见》（法发〔2009〕40号）文件里规定的内容：

五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力

第十五条、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

第十六条，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

依据上述最高人民法院文件的精神进行分析，上诉人认为资质类强制性规定都不是效力性强制规定。因为资质类强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格；相关合同行为的发生并非必然损害国家利益或者社会公共利益，只有当工程质量不合格时才可能危及社会公共利益，而合同签订时工程质量尚处于未知状态，且实际上绝大多数无效建设工程施工合同工程建设质量并非不合格。

所以，法释[2004]14号司法解释中的违反资质类强制性规定被认定无效的合同，现在依据《合同法司法解释二》和相关文件的规定，都可以被认为有效处理。

结合上诉人与被上诉人签订的工程施工承包合同关于资质问题牵涉到的《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的内容：

“承包建筑工程的单位应当待有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业