【案情】

本案经过两级法院四次审理，2009年2月20日某基层法院判决，以证据不足驳回原告即工程承揽人杨福恩诉讼请求；原告不服提起上诉，2011、2、18日某中级法院以事实不清，撤销原判，发回重审；2012年5月17日，原一审即重审法院判决原告胜诉：由被告昌泰工贸有限公司给付其工程款69689、42元；给付违约金71606、83元；退还施工保证金20000元。被告昌泰工贸有限公司不服该判决提起上诉，本律师接受该上诉委托代理。其争议焦点是被上诉人杨福恩是否实际履行承揽施工合同。2012年9月11日某中级法院作出判决：撤销重审法院上述上诉人给付被上诉人工程款和违约金两项判决，维持退还施工保证金一项的判决。

云法律网 专业民商法律师分析如下：

本案上诉人昌泰工贸有限公司与被上诉人杨福恩之间不存在事实上的承揽合同关系，被上诉人杨福恩没有实际施工，其没有任何有效证据能够证明其已实际履行《工程施工合同》。所以，原审法院判决认定事实、证据采信确有错误，被上诉人杨福恩的诉讼请求不能成立，提请上级法院撤销原审判决，依法改判：驳回被上诉人杨福恩的诉讼请求。

一、原审法院案件事实认定错误

首先，原审法院认定的案件事实不存在。原审法院认定：2008年7月23日，昌泰公司将其与四川射洪县建筑工程总公司乌鲁木齐市分公司2006年10月1日签订的《建设工程施工合同》的工程地下室部分交由被上诉人杨福恩拆除、维修施工，双方签订了《工程施工合同》，约定了具体事项。合同签订后，被上诉人杨福恩于2008年8月19日向昌泰公司交付了保证金20000元，遂组织人员进行施工。工程进行至2008年10月，原告撤出工地。昌泰公司未予杨福恩进行结算，并在原告持有的工程承包合同注明“作废”，也未给付工程款（见原审判决书第3页第四自然段—第四页）。原审法院认定的上述事实根本不存在。事实是上诉人昌泰公司虽然在2008年7月与被上诉人杨福恩签有《工程施工合同》，但是合同签订后上诉人发现被上诉人杨福恩不具施工能力，故解除合同（将被上诉人杨福恩持有的《工程施工合同》收回，注明“作废”后交付被上诉人）。所以，该《工程施工合同》并未实际履行，即被上诉人杨福恩未进行该工程的施工。原审法院判决“含糊其词，自相矛盾，不顾事实、证据”竟然确认被上诉人杨福恩已实际履行，确属案件事实认定错误。

其次，原审法院认定的上述案件事实自相矛盾。原审法院认定：“…..2009年3月25日，昌泰公司与案外人袁尚林签订一份《建设工程施工合同》，约定昌泰公司将地下室、地板砖、一层地暖地面、顶层彩钢、一层阳光板、楼梯间扶手交由案外人袁尚林施工。但其提供其他相应有效证据证明袁尚林施工的地下室部分与杨福恩施工的地下室拆除、维修部分一致”(见原审判决书第四页下）。第一，原审法院认定的这是上诉人昌泰公司提供的有效证据；第二，原审法院确认“案外人袁尚林施工的地下室部分与杨福恩施工的地下室拆除、维修部分一致”。这足以说明该工程的实际施工人是案外人袁尚林，而不是被上诉人杨福恩；第三，原审法院一方面确认该工程的实际履行人是被上诉人杨福恩；另一方面又确认该工程的实际履行人是案外人袁尚林。原审法院实际上确认了上诉人昌泰公司与案外人袁尚林是该工程的权利义务主体（本案的证据足以证实该事实），而与被上诉人杨福恩不存在事实上的工程承揽合同关系。故原审法院上述案件事实认定自相矛盾。更有甚者，原审法院在“经审理查明”的案件事实中认定：“….有效证据证明袁尚林施工的地下室部分与杨福恩施工的地下室拆除、维修部分一致”（见上）。可是在“本院认为”中完全是另一种判断：“….昌泰公司提供的2009年3月其与案外人袁尚林签订的《建设工程施工合同》中虽也有地下室部分，但杨福恩施工时间在2008年7月，且昌泰公司也未提供证据证明袁尚林对地下室施工的具体项目与杨福恩施工的项目一致…..”(见原审判决书第6页第6行至第10行)。其判决矛盾显而易见，漏洞百出。

再次，原审法院以“另案民事判决书及两名证人”证言，作为认定“涉案工程系被上诉人杨福恩组织人员进行施工”（见原审判决书第5页第三自然段），不足为证，更不能作为定案的主要依据。首先，该判决系被上诉人提供的（2009）沙民三初字第100号判决，与本案无关。而且，该判决未经当事人质证，故其判决认定事实的客观性、真实性无法考量。而与此同时，（2009）天民三初字第74号判决认定：“原告杨福恩提供的工程承包合同书、工程概算书、证明均系复印件，且工程承包合同书中注明“作废”字样。被告昌泰公司对以上证据的真实性不予认可。原告杨福恩未提供与被告之间有债权债务关系的有效证据。据此，驳回原告杨福恩的诉讼请求。”（见该判决书第三页下）。同样是人民法院的判决，原审（重审）法院为什么只认可别的法院的判决而不能够参考本院的原一审的判决呢。还有，法院认定案件实事，应当综合审查判断和采用证据。那么，原审法院以2009）沙民三初字第100号判决认定“涉案工程系被上诉人杨福恩组织人员进行施工”，如何排除上诉人在原审中的“三份强有力的证据”（完全可以证实杨福恩非施工人）。

二、原审法院证据采信错误

一、原审法院对被上诉人杨福恩的四份主要证据采信错误

1、“施工实施方案”、工程保证金“收条”。前者只是“施工实施方案”，未实施。至于保证金“收条”，只证明签合同时按照惯例收取了保证金，但并不能证明承揽工程实际履行。且是复印件。

2、注明“作废”的《工程承包合同》。这是一份基本证据，证明《工程承包合同》“作废”，即解除合同。而且，该“作废”的《工程承包合同》，是被上诉人持有的，并非所谓“是上诉人的单方行为”。“作废”、解除《工程承包合同》是双方法律行为。该证据材料是被上诉人在原审向法庭提供的，不是上诉人提供的，这更能说明该份证据的客观性。证实《工程承包合同》“作废”，该合同解除。被上诉人杨福恩未施工。

3、《工程造价鉴定报告》。该份证据材料是被上诉人杨福恩申请原审法院委托鉴定机构所做的“工程造价鉴定报告”。鉴定过程中均是被上诉人杨福恩个人向鉴定机构提供材料及进行实地测算的。上诉人昌泰公司一概不知。而且，这个报告是个工程造价报告，而被上诉人杨福恩对涉案工程工程没有实际施工，故不论工程造价多少，与非权利人杨福恩没有关系。所以，该证据材料没有实际意义。其不能够证明涉案工程是否履行。

对此以上被上诉人的三份主要证据，原（2009）天民三初字第74号判决曾认定：“原告杨福恩提供的工程承包合同书、工程概算书、证明均系复印件，且工程承包合同书中注明“作废”字样。被告昌泰公司对以上证据的真实性不予认可。原告杨福恩未提供与被告之间有债权债务关系的有效证据。据此，驳回原告杨福恩的诉讼请求。”

以上我们从中可以看出，被上诉人的证据不足。此外，有关沙区法院的另案判决书，其证据效力，我们已经讲过了，这里不再赘述。

总之，原审法院以被上诉人的上述证据材料认定被上诉人杨福恩为涉案工程实际施工人，确属证据采信错误。

二、原审法院对上诉人昌泰公司的三份主要证据不予采信错误

1、昌泰公司与案外人《建设工程施工合同书》。该份证据的真实性、有效性与关联性不容置疑。有合同主体双方的签字，与涉案工程的名称施工地点以及施工内容权利义务都很明确。而且，与其他证据均可印证。

2、隐蔽工程验收记录。一项工程完工，应有工程验收。但是我们看到，被上诉人杨福恩自称是涉案工程施工人，而恰恰没有工程验收记录。这正能够证明案件事实的真实性如何。上诉人昌泰公司的该份证据与第一份证据予以印证：施工、验收，合乎案件事实逻辑。

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