一、基本情况
案由：复制、贩卖淫秽物品被告人：吴某，男，30岁，汉族，湖北省潜江市人，农民。1995年3月18日因本案被逮捕。
被告人：罗某，女，24岁，汉族，四川省荣县人，农民。1995年3月18日因本案被逮捕。
二、诉辩主张
(一)人民检察院指控事实
海南省海口市某区人民检察院指控：
1994年4月至6月间，被告人吴某、罗某在海口市某村220号"明天音像社",先后复制《狂夜淫女》、《狂情无度》等淫秽录像带，后又出租、出售淫秽录像带，从中牟利。被告人吴某、罗某的行为已构成制作、贩卖淫秽物品罪，请依法判处。
(二)被告人辩解及辩护人辩护意见被告人吴某辩称：我没有参与复制淫秽录像带，也根本不知这个事情。
被告人吴某的辩护人辩解称：(1)案发当天，被告人吴某是在回到海口市某村220号时被抓获的，而非起诉书指控的"当场抓获";(2)据调查，"明天音像社"的负责人既不是罗某，也不是吴某，且吴某同该音像社没有签过劳动合同，吴某也没有为该音像社出资;(3)吴某在被讯问时，他的供词前后矛盾，他有可能为了争取早日出去，还可能是由于刑讯逼供。因此，起诉书的指控事实不清，证据不足。
被告人罗某辩称：我没有被"明天音像社"雇用，不是那里的职员。
被告人罗某的辩护人辩护称：(1)案卷中没有证据证实"明天音像社〃在海口市某村220号;(2)起诉书指控被告人罗某受雇于"明天音像社"没有证据，有证人证言证明罗某没有受雇于"明天音像社";(3)起诉书认定"二被告人正在复制淫秽录像带时被抓获〃与事实不符;(4)认定罗某"出售、出租淫秽录像带，从中牟利"的证据不足。综上所述，指控罗某犯有复制、贩卖淫秽物品罪的主要事实不清，证据不足，应宣告被告人罗某无罪。
三、人民法院认定事实和证据
(一)认定犯罪事实
海南省海口市某区人民法院经公开审理查明：
1994年4月至6月，被告人吴某、罗某受雇于海口市某村220号"明天音像社"期间，先后复制《狂夜淫女》、《狂情无度》等淫秽录像带出售牟利。同年6月14日，"明天音像社"正在复制淫秽录像带时被公安机关查获，并收缴淫秽录像带373盒、"南宝"电视机1台、曰产"松下"录像机7部。
(二)认定犯罪证据
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言
证人程某的证言，证明被告人吴某、罗某受雇于"明天音像社"期间，先后复制《狂夜淫女》、《狂情无度》等录像带出售牟利的事实。
鉴定结论
海口市某区公安局出具的淫秽物品审查鉴定书证实缴获的《狂夜淫女》、《狂情无度》等录像带为淫秽物品。
勘验、检查笔录
现场勘验笔录及收缴的赃物证实抓获被告人吴某、罗某的过程及现场的情况。
物证
缴获的电视机、录像机等工具证实了被告人吴某、罗某有作案的工具。
四、判案理由
海南省海口市某区人民法院认为：被告人吴某、罗某以牟利为目的，翻录、出售淫秽录像带，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品罪;检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确凿，但其定性为制作、贩卖淫秽物品罪属定性不准，应予纠正;被告人吴某的辩解及其辩护人的辩护意见、被告人罗某的辩解及其辩护人的辩护意见均缺乏依据，不予采纳。
五、定案结论
海南省海口市某区人民法院根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条第1款、第7条，作出如下判决：
吴某犯复制、贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑2年，罚金5000元。
罗某犯复制、贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑6个月，罚金3000元。
随案移送的赃物1台"南宝〃电视机和7部曰产〃松下〃录像机，予以没收，上缴国库。
六、法理解说①
本案涉及到对选择罪名的理解，以及对刑法第363条第1款中制作、复制的理解与区分。
(一)选择罪名问题
我国刑法中的罪名可以分为单一罪名和选择罪名、概括罪名。其中选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。选择罪名大致分为三种，一是行为选择，一是对象选择，一是行为与对象同时选择。?
本罪就是典型的行为选择罪名，在罪状中并列规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，只要行为人的行为符合其中一种行为，就成立犯罪，符合何种行为，就定何种罪名。比如本案中，法院判定被告人有复制、贩卖淫秽物品的行为，就定为复制、贩卖淫秽物品罪。
在司法实践中有时遇到这样的情况，分则条文并列规定了几种行为，同时在司法解释中对各行为构成犯罪有数量要求;当行为人实施多种行为时，是应当依据不同的行为分别计算数量，还是可以将不同行为犯罪对象的数量予以累计?比如刑法第363条第1款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，并列规定了制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款第1项、第2项的规定，制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张(盒)以上，淫秽音碟、录音带100至
①本案中法院依据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条第1款对被告人定罪量刑，该款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪已被纳入1997年修订后的刑法典，分立为刑法第363条第1款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和刑法第364条第1款规定的传播淫秽物品罪。但在该罪的行为方式上并没有变化，因此对判决当时适用的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪行为方式的讨论，对今天仍是有实践意义的。
②参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社1997年版，第523~524页。
200张(盒)以上即成立犯罪，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张(盒)以上也成立犯罪。当行为人制作淫秽影碟40张，贩卖淫秽影碟80张时，是应当认为其制作、贩卖行为不能单独成立犯罪，从而行为人不构成犯罪，还是可以将数量累计，从而将行为人定罪呢?当行为人制作淫秽录像带40张，制作淫秽录音带80盒时，又该如何处理呢?
张明楷教授在讨论毒品犯罪时，曾涉及到这一问题。他以非法持有毒品罪为例。根据刑法第348条规定，非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量较大的，
成立非法持有毒品罪。根据最高人民法院2004年4月20曰《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定，非法持有吗啡20克以上不满100克的，属于持有其他毒品数量较大，也成立犯罪。张明楷教授认为，对非法持有海洛因5克，甲基苯丙胺5克的;或者非法持有鸦片100克，海洛因5克;或者非法持有海洛因5克，吗啡10克的，均应认定为非法持有毒品罪。他认为：
(1)分则条文只是并列规定一个犯罪的几种选择性的行为对象，而不是根据不同对象规定为不同犯罪，针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪，所以必须累计该行为的数量;(2)分则条文规定了选择性的几种毒品，而要求非法持有数量较大，只是为了限制处罚范围，将非法持有数量较小的毒品的行为排除在犯罪之外，当行为人同时持有几种毒品，累计达到较大数量时就不能排除在犯罪之外;
(3)如果只能分别计算而不能累计，就会造成入罪或出罪的不均衡。?按此分析，似乎可以得出的结论是：当行为人制作淫秽影碟40张、贩卖淫秽影碟80张，或者制作淫秽录像带40张、制作淫秽录音带80盒时，均可以成立犯罪。
我们认为，这种看法并不妥当。首先，法条或司法解释中对数量下限的规定，确实是为了限制处罚范围，将数量较小的行为排除
①参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第305?306页。
在外。这种对数量下限的僵硬规定，我们应该作严格的形式理解。因为我们很难区分非法持有海洛因5克与4.9克，或者制作淫秽影碟50张与49张的行为之间，罪与非罪的差别究竟有多大。因为多了0.1克海洛因或多制作了1张淫秽影碟而成立犯罪，只是因为法律的明确规定。这或许对个别行为人是不公平的，但在罪刑法定原则面前，总会有个案的正义损失，这就是贯彻罪刑法定原则不可避免的代价。其次，对于刑法的解释，不能超出预测可能性。对法条的解释不能损害国民的预测可能性，否则便是侵犯了国民的自由。虽然在西方法治国家越来越重视对刑法作实质的解释，在罪刑法定实质侧面与形式侧面相冲突时，以实质侧面优先。但这种做法显然是与其法治国背景、法官的高素质与高地位有关的。在刚刚推行法治、实行罪刑法定的我国，首先保证的应该是既定法律的严格遵守与适用，不能过于强调通过对刑法、对犯罪的实质解释来克服刑法条文的形式缺陷。再次，在刑法规定的数量下限附近讨论行为的社会危害性或法益侵害性，将制作淫秽影碟40张并贩卖淫秽影碟80张的行为，解释为与制作淫秽影碟50张或贩卖淫秽影碟100张的行为等同，是没有意义的。因为淫秽物品犯罪的法益侵害性，不仅仅体现在淫秽物品的数量上，更重要的是体现在淫秽物品传播的广泛性上，并最终体现在淫秽物品犯罪对社会主义道德风尚的侵害上。而且，制作100张影片长达2个小时的淫秽影碟，与制作100张仅有20分钟淫秽内容的影碟，制作行为的法益侵害性明显是有差别的。但刑法条文对此不可能完全体现出来。因为法律，尤其是刑法的规定必然也应该是明确的，不可能将影响犯罪行为法益侵害性的每个方面都体现在法条上。我们只能在保证刑法尽可能细致、明确的基础上，严格遵循罪刑法定的原则。最后，如果认为制作淫秽影碟40张并贩卖淫秽影碟80张，应该成立犯罪，那么如何选择适用罪名也是个问题。
因此，我们认为，在遇到这种情况时，应该严格地按照法律规定来定罪量刑。如果达不到法律规定的数量要求，就应该判决其无罪，不能将不同的数量累计而将行为人入罪。
(二)制作、复制行为的认定
本案中，检察机关将被告人复制《狂夜淫女》、《狂情无度》等淫秽录像带的行为认定为制作，法院将该行为认定为复制。我们认为，法院的认定是正确的，而检察机关没有能够正确的理解本罪中制作与复制的区别。
制作是一个含义相当宽泛的概念，包括生产、录制、摄制、编写、改写、加工、剪辑、绘制、刻印、排版、印刷、洗印、修订等行为。从最广义上来说，本罪中规定的复制、出版也都属于制作行为的一种，但既然本罪并列规定了制作、复制、出版的行为，我们就应当认为本罪的这三种行为方式是有区别的。
制作，首先应当具有原创性。行为人将自己的观念、情感、思想通过构思、取舍、选择、安排、设计或者组合在淫秽物品中表现出来。其次，制作行为的结果是淫秽物品的产生。制作的行为使淫秽物品从无到有，见之于世。
复制，则是指对已有的物品进行仿造或重复制作，使之得以再现，包括复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写、临摹、翻录、翻拍等。复制以存在原有的淫秽物品为前提，是从少到多的过程。复制应该忠实于原物，没有创造性，这也是理解复制行为同制作行为最显著的 区别。
在理解复制行为时，还应该注意以下几个问题：
行为人大规模复制自己创作出来的淫秽物品，应当属于制作行为;
在复制原有淫秽物品时，对原有淫秽物品作了实质性的修改，或是变换了淫秽物品的载体，该复制行为应当属于制作淫秽物品的行为。但如果变换淫秽物品载体的行为简单易行，不具有创作性，如把淫秽雕塑拍成照片等，应该认定为复制行为。?
本案中，被告人利用电视机、录像机等工具翻录复制《狂夜淫
①参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1612~1613页。《狂情无度》等淫秽录像带的行为，仅仅是对原有淫秽物品的简单复制，并不具有创作性成分。法院将该行为认定为复制行为是正确的。
当然，随着科技的发展，制作、复制等行为的方式也在发生着变化。比如对于电子信息，制作、复制等行为就主要表现为合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。但为了体现淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征，并与刑法相衔接，2004年9月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，仍然采用了制作、复制、出版、贩卖、传播五种方式。此时，对于这五种方式就有必要作出符合电子信息特点的解释。其中，制作主要是指对淫秽电子信息进行加工、改变、分拆、压缩等操作，使其在内容和形式上与原有的淫秽电子信息有所不同。复制，主要是指将原有的淫秽电子信息在不改变原有形式和内容的情况下使其在数量上有所增加。出版，主要是指将自己创作或他人创作的作品，经过选择和编辑加工，登载在互联网上或通过互联网发送到客户端，供公共浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。贩卖，主要是指通过互联网出卖淫秽电子信息，以获取物质利益。传播，主要是指将淫秽电子信息发送、张贴给他人或者公众，以扩大淫秽电子信息的影响范围。而且，同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。
云法律网专业婚姻家庭律师为您编辑整理
欢迎到云法律网在线律师免费法律咨询！
在线律师咨询 离婚协议书范文 交通事故赔偿标准 工伤保险赔偿标准 云法律
