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[法律在线咨询]

是否是代理人连带责任?

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提问者:黄万福
[广东珠海市]
[债务纠纷]
发表时间:2016-5-29 16:40:41

民事上诉状 上诉人(原审原告):*建材部 经营者:黄**,男,。 被上诉人(原审被告):邵**, 被上诉人(原审被告):A市建设集团有限公司, 法定代表人:张** 被上诉人(原审被告):B建建筑工程有限公司, 法定代表人:龚** 被上诉人(原审第三人):商贸城联合发展有限公司 法定代表人:M** 上诉人因不服*****区人民法院(2015)****民事判决书,特提起上诉。 上诉请求: 1、请求法院撤销***区人民法院作出的(2015)**法民二初字第344号民事判决; 2、请求法院将原审判决第一项改判为被上诉人邵**向上诉人*** 兴建材部支付货款7830460元; 3、请求法院将原审判决第二项改判为被上诉人邵**向上诉人****建材部支付逾期付款违约金(以实际拖欠的货款为本金按年利率24%从2015年6月16日起计至清偿日止); 4、请求法院将原审判决第三项改判为被上诉人A市建筑集团有限公司对被上诉人邵**的上述债务承担补充清偿责任,被上诉人B建筑工程有限公司对被上诉人A市建筑集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任,被上诉人商贸城联合发展有限公司在应付给被上诉人邵**、A市建筑集团有限公司、B建建筑工程有限公司的工程进度款范围内对被上诉人邵**、A市建筑集团有限公司、B建建筑工程有限公司的上述债务承担补充赔偿责任; 5、请求法院判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由: 一审法院认定事实不清,适用法律错误,理由是: 一、一审判决认定“原告提交的证据无法证明被告邵**系以被告A建筑公司的名义与原告签订上述合同及协议,仅能证明被告邵**以其个人名义独立于原告签订上述合同协议”属于认定事实不清,适用广东省高院《全省民事审判工作会议纪要》第十六条属于适用法律错误。 1、首先,关于钢材购销而签订的《钢材购销合同》的需方明确记载为“A市建筑集团有限公司(**华府项目部)邵**”,而事实上,被上诉人邵**在向上诉人购买钢材的过程中反复强调其是代表被上诉人A建筑集团有限公司(下简称“A建集团”)而来的。假如是被上诉人邵**自己向上诉人购买钢材,完全没有必要写什么“A建筑集团有限公司(**华府项目部)”,直接写“邵**”即可。《钢材购销合同》可证明需方就是被上诉人A建集团。 2、其次,在合同履行过程中,被上诉人邵**向上诉人出具A建集团集人(2013)15号文件《关于邵**岗位聘任的通知》聘任邵**为A建筑集团有限公司***旭日华府工程项目的负责人,聘期从发文之日起至该项目竣工止,复印件上有邵**亲笔签名“与原件相符”,再次强调其是被上诉人A建集团的工作人员,其是被上诉人A建集团 “旭日华府”项目部的负责人,其是代表被上诉人A建集团向上诉人购买钢材的。 3、最后,《钢材款支付协议书》上的甲方为“A建筑集团有限公司(邵**)”,表明履行支付钢材款的主体是被上诉人建集团。庭审中,上诉人询问被上诉人商贸城联合发展有限公司(下简称“商贸城”)的诉讼代理人,该代理人明确向法庭表示,被上诉人商贸城签订《钢材款支付协议书》所面对的主体就是被上诉人A建集团而不是被上诉人邵**,并且,为证明其所述,提供了《授权委托证明书》、《<广东省建设工程施工合同>补充协议(之一)》各一份,说明被上诉人邵**仅是被上诉人A建集团的代理人。 4、被上诉人A建集团违法转包工程,允许无资质的个人挂靠,存在一定过错。在一审庭审过程中,被上诉人邵**与被上诉人A建集团承认两者是挂靠与被挂靠的关系。而《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)》之所以有“被挂靠企业具有法人资格,挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动,产生债务起诉时,应列挂靠着为第一被告,被挂靠企业为共同被告,债务先以挂靠者所有的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠企业的资产补充清偿”的规定,可以体现法律是禁止挂靠行为。 综上,被上诉人A建集团不但在与商贸城关于“旭日华府”的签约、履约等过程中均委托被上诉人邵**为代理人或以被上诉人邵**是其项目负责人而进行,在其他关于购买钢材、水泥等过程中也是均委托被上诉人邵**为代理人或以被上诉人邵**是其项目负责人而进行,事实上,被上诉人邵**确以被上诉人A建集团的名义而进行各种各样的活动,因此,根据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行) 》第33条:“被挂靠企业具有法人资格,挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动,产生债务被起诉时,应列挂靠者为第一被告,被挂告企业为共同被告,债务先以挂靠者所有的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠企业的资产补充清偿。”规定,被上诉人A建集团应在本案中承担补充清偿责任。但一审法院却参照适用广东省高院《全省民事审判工作会议纪要》第十六条进行判决,明显错误,只适用于出让资质和实际施工人,但商贸城没有和邵**签订任何施工合同,所有施工合同都是商贸城和A建签订的,邵**只是在代理人签名,这是以证明邵**不是实际施工人,而是代理A建身份签合同。而A建和邵**签订的内部挂靠协议本身就是违法的,更未得到商贸城同意,违法证据可以在法院上合法使用有证明效力吗?《广东省建设工程施工合同》是A建同斗门商贸城签订的,代理人签名是邵**,工程款结算是A建和商贸城结算,**法院庭审中,商贸城已证明。每批工程款是转到A建账上而不是转给邵**,开具收据是A建而不是邵**,商贸城财务部有收据原件可以证明。每批钢材款支付给原告也是A建而不是邵**,有银行对账明细可以证明。开给A建的钢材款收据写明:今收到(邵**老板)A建筑集团有限公司**旭日华府工程项目部钢材款,也写明是收到A建承建该工程的钢材款。前面写明(邵**老板)只不过是原告出于邵**是该工程负责人身份的一种尊重称呼。201* 年 *月 *日A建委托商贸城直接支付给原告3600000元用作专款专用购买钢材,有委托书原件在商贸城财务部作证明。以上证明买钢材用在旭日华府工地的是A建,邵**代理,. 二、一审认为被上诉人B建建筑工程有限公司与被上诉人A建集团不存在人格混同明显属于认定事实错误。 B建是被上诉人A建集团为了解决旭日华府项目工程有关税费问题而全资设立的。被上诉人A茂建在《钢材购销合同》履行过程中承担了主要付款义务,而相应的工程款、货款等税票开具义务却由被上诉人B建承担。被上诉人A建集团与被上诉人B建属于关联公司,存在人格混同问题,但一审法院却忽略该事实,直接驳回上诉人的诉讼请求,属认定事实不请。 三、一审判决认为被上诉人商贸城关于《钢材款支付协议书》的款项监管属于权利而非义务属于认定事实错误。 《钢材款支付协议书》第六条明确约定:“甲乙方应接受丙方对钢材的供应、使用和货款的支付情况,如果上诉人延迟供货影响工程进度则每天罚款1000元并进行全程监督。并且甲方同意委托丙方直接向乙方支付上述每期的钢材款。甲方同意:支付给乙方的钢材款在丙方支付给甲方的工程进度款中扣除在每期支付钢材款时,甲方应向丙方提供等额的工程发票。”从文字的表述来说,明显就是一种监督义务,无论如何都不能将此“监督”理解为权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]第44号)第26条:“第三人向债权人监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”的规定,被上诉人商贸城应在本案中承担补充赔偿责任。况且,上诉人与被上诉人A建集团发生如此巨额的钢材买卖行为,一个重大原因乃基于被上诉人商贸城自愿对钢材款支付承担专款专用的监管义务,上诉人才有理由相信在其监管下可以确保钢材款在应付工程款内受偿。 四、一审法院判令本案逾期付款违约金为按年利率24%计算错误。 首先,《钢材购销合同》第五条明确约定:“……当期收到的钢材从第二个月同期开始每吨每天加收三元,累计到需方付清为止。每一批钢材款三个月内付清,否则每吨每天加收六元。……”,这是双方的明确约定;其次,在《超期付款补差价结算凭证》上被上诉人邵**已签名确认了从2014年7月27日至2015年6月15日止的补差价方式是按每日每吨补3元(也就是约定的方式),也同时确认了从2014年7月27日至2015年6月15日止补差价款为1262705元,那么这1262705元就确定需要支付的,且此后的违约金也应按约定的计算方式计算,该计算方式并没有违反法律规定,但一审法院却认定将逾期付款违约金调整为按年利率24%计算,属认定事实不清。 综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,应依法撤销并改判。 此致 **市中级人民法院 上诉人: 年 月 日 (1) 钢材购销合同中没有A建盖章只有邵**签名。钢材支付协议中需方写明A建,但A建没有在上面盖章,代表:上有邵**签名,监督方;商贸城法人有签名并盖章。 (2) 商贸城和A建签订施工合同中:施工方有A建盖公章,代理人有邵**签名。 (3) A建给邵**的聘任文件的复印件上有邵**亲笔签名与原件相符。 (4) A建托商贸城支付钢材款给上述人的委托书原件。这些证据可以证明邵**代理A建买钢材行为吗?请问这些事实和证据法院是否认同,这是代理行为吗?但一审中法院判邵**负责上诉人的所有经济责任,判A建B建商贸城无任何连带责任,是否合理。如果某建筑公司需要买材料时有意识地聘用一个无财产无物业的人负责签收。但材料是用在该工地,房建好了。建筑公司也收了工程款,材料款未付,但不是建筑公司盖章签收,所以建筑公司不用偿还材料款,材料欠款由签收人支付,在追款无门的情况下,债权人只能有两条路: 一、 签收人无任何财产可以追讨无办法,只好向建筑公司乞求。本来是6000000元材料款。建筑公司支付3000000元了事。这种低劣行为。 二、 出现过激的、打杀行为。 只要是文字上的某一个错误和某段句子的错误不当。就将整件事实扭曲。偏离情、理、法、实事求是。这可能是法院门口戒备森严的真正原因。

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