案例:
   黄某与李某的夫妻关系不睦，时常发生纠纷。李某怀疑其夫黄某有外遇，2011年10月18日，李某发现黄某与一女子行为不轨，便于深夜12时许，约集其朋友，偷偷进入黄某在外面出租房中，发现黄某和一女子正在床上睡觉，于是用照相机偷拍黄某和女子偷情的镜头。事后，李某向法院起诉与黄某离婚，并举出当晚偷拍到二人捉奸在床的证据，要求黄某赔偿其精神损害费1万元。审理中对李某主张的精神损害赔偿金1万元是否予以支持，产生不同意见。法院经审理认为，黄某与他人同居，此婚姻关系若维持对双方工作、生活均为不利，双方确无和好可能，故此婚姻关系应予解除。但在审查李某用偷拍等秘密手段取得黄某与他人同居的证据是否采用为离婚过错损害赔偿请求问题时，有不同意见。
争议焦点
　　一种意见认为：这是无过错方的无奈之举，只要这些证据反映的事实是真实的，人民法院应予以采信。
　　另一种意见认为：这种以毒攻毒，以恶还恶的取证方法，不但不应提倡，还要旗帜鲜明的予以制止，因为这是一种侵权行为，负作用过大。以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式取得的证据，人民法院不应予以采信。
法院审判
　　法院经审理认为，通过偷拍“抓奸”举证只能证明通奸的事实，而不能证明有配偶者与他人同居的事实。要证明有配偶者与他人同居，需要有能够证明夫妻一方与第三者共同生活且时间较长、关系较稳定的证据，偶尔的、极隐蔽的婚外性行为不能证明这一点。抓奸举证可以作为提出离婚的理由，不能成为证明有配偶者与他人同居从而提起离婚过错损害赔偿请求的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，依法判决驳回原告离婚过错损害赔偿的诉讼请求。
解析
　　所谓离婚过错损害赔偿案件是指因夫或妻一方的法定过错行为使夫妻感情破裂，导致离婚的，无过错方有权向对方请求损害赔偿的案件。根据《婚姻法》第46条规定，有配偶者与他人同居的而导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿。但因夫妻一方与他人同居引起的离婚过错损害赔偿，较其他情形有一个明显特点，即具有隐蔽性，这使无过错方在举证方面面临很大的困难。在这一方面，有过错方多大为男方，女方一般在家庭中处于弱势，处于弱势的女方去调查比自己各方面都处于优势的男方的隐私，其难度可想而知。目前证人作证比较困难，而证人为他人的隐私作证则更难。这种情况下，无过错方往往铤而走险，联合亲友“抓奸”，尔后进行拍照、或强迫写“保证”等等。这些证据法院能否采用，仁志不一。
　　笔者认为：次类证据能否采用，不能一概而论，要从证据的特征即证据的真实性、关联性、合法性方面认真审查。能够证明一次通奸的证据，作为间接证据，固然不能证明有配偶者与他人同居的事实，但是如果多个间接证据能够形成锁链，则可以起到证明作用。对于那些以未违反法律禁止性规定和侵害他人合法权益的方法所取得的证据，应予采用。关于第三者的隐私问题，合法的权利才能受到保护，第三者与有配偶者同居并不在法律保护范围内，不能以侵犯第三者隐私为由，不予采用。在这一方面，失之过严，则不能使违反婚姻家庭法律道德义务的人受到制裁；失之过宽，则会在保护一方合法权益的同时，侵害另一方的合法权益，同样是不正确的。总之，应按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条、第69条的精神办理，对未经对方同意录制的音像资料之证据效力不能一概而论。

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